CUI 76001220400020230062201 Tutela 2ª instancia No. 131560 LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente ATP1232-2023 Tutela de 2ª instancia No. 131560 Acta No. 162 Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR contra el fallo de tutela proferido el 25 de mayo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente el amparo constitucional promovido contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de Colombia, Juzgado de Justicia Penal Militar 10° de la Brigada XVI y XVIII de Yopal, Tribunal Superior Militar y Policial y el Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar Cantón Séptima Brigada de Villavicencio, de no ser porque el asunto se encuentra viciado de nulidad por falta de competencia de la Colegiatura de primera instancia, conforme pasa a explicarse.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1. Por hechos ocurridos 29 de agosto de 2012 en la Base Militar de Arauquita, situación en la que el accionante y el soldado Cristian Camilo López García se propinaron agresiones mutuas, el 20 de noviembre de 2017 el Juzgado 10° de Instancia de Brigada de Yopal declaró penalmente responsable al SS POPAYÁN CAÑAR LUIS CARLOS, como autor del tipo penal de ataque al inferior de que trata el artículo 99 de la Ley 1407 de 2010 y lo condenó a la pena principal de 15 meses de prisión, sin derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.

En sentencia del 24 de marzo de 2021, el Tribunal Superior Militar y Policial, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del POPAYÁN CAÑAR, confirmó la decisión de primer grado. 3. Contra la anterior determinación, la defensora del acusado presentó demanda de casación, la cual fue inadmitida por esta Sala de Decisión mediante auto AP3777 del 25 de agosto de 2021. 4.

En firme la sentencia condenatoria, por Resolución No. 920 del 21 de febrero de 2022 el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional resolvió separar “en forma absoluta de las Fuerzas Miliares al Sargento Segundo LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR (…) quien es orgánico del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 22. (…)”. 5. Sustentado en ese marco, LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR acude a la acción de tutela al estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en la actuación penal adelantada en su contra por las autoridades judiciales accionadas, pues las decisiones proferidas adolecen de defectos de orden procedimental y fáctico.

Previo a sustentar la configuración de los defectos específicos, refirió que el presupuesto de subsidiariedad se cumple, toda vez que en el proceso penal existió una indebida notificación y limitaciones en su defensa técnica que le impidieron agotar los medios de defensa judicial, pues “su abogado no sustentó la apelación del fallo y, como indican los jueces de instancia, el aparato judicial entiende que con ello renunció a otros recursos como la casación”.

Bajo esa premisa, consideró que no cuenta con otros mecanismos para procurar la defensa de sus derechos. Aseguró también estar satisfecho el requisito de inmediatez, dado que se enteró de las consecuencias de la decisión adoptada por la Justicia Penal Militar cuando fue destituido de su cargo y la amenaza a sus derechos fundamentales permanece en el tiempo al haber sido separado de las FFMM como resultado de una condena proferida con violación de garantías superiores.

Seguidamente, alegó la configuración los defectos procedimental absoluto y fáctico, debido a que no fueron notificadas las providencias proferidas en el marco del proceso penal y, como consecuencia de ello, no contó con una defensa técnica ni la posibilidad ejercer actividad probatoria, circunstancias que, en su concepto, confluyeron en su declaratoria de responsabilidad.

Por lo anterior, solicitó que, en amparo de sus derechos fundamentales, se revoque la sentencia condenatoria emitida en su contra para así poder demostrar su inocencia y, por ende, se deje sin efectos la resolución que lo dio de baja de sus funciones, hecho que, según afirma, ha traído como consecuencia graves afectaciones a su vida personal, salud física y emocional, al encontrarse desempleado y sin ninguna fuente de ingresos.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. El Magistrado sustanciador del Tribunal Superior Militar y Policial relacionó las actuaciones procesales surtidas en el sumario No. 839 adelantado por “concurso recíproco de ataque al inferior y ataque al superior”. Señaló que la condena interpuesta al SS (R) LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR, fue en virtud de un proceso penal que contó con todas las garantías constitucionales y legales, respecto del cual la parte actora no señaló las irregularidades procesales que sustentan sus pretensiones, máxime que, durante toda la actuación, el procesado contó con varios abogados defensores y fue convocado a notificarse personalmente de los actos procesales, sin embargo, se rehusó a comparecer. 2.

El titular del Juzgado 63 de Instrucción Penal Militar informó que revisados los libros radicadores del despacho, no cursó ninguna actuación penal militar contra LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR. 3. El titular del Juzgado 10° de Instancia de Brigada de Justicia Penal Militar argumentó que en el proceso penal adelantado en ese despacho no se trasgredieron las garantías superiores invocadas, al surtirse con exhaustivos controles de legalidad en todas las etapas procesales, lo que permite asegurar que todas las decisiones allí proferidas fueron ajustadas a derecho.

Frente a la determinación de carácter administrativo de separar de manera absoluta al actor de las FFMM adoptada por parte de Comando de Personal del Ejército Nacional, explicó que tiene fundamento en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 y, por ende, es ajena a la actividad jurisdiccional, considerando que debió vincularse por pasiva dentro del presente asunto al Comando de Personal del Ejército Nacional.

Agregó que la petición de dejar sin efecto la Resolución No. 00000920 del 21 de febrero de 2022 fue presentada en otra acción constitucional, siendo negada por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 25 de mayo de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente el amparo constitucional por insatisfacción del requisito de inmediatez.

Explicó que desde la última actuación procesal surtida el 25 de agosto de 2021 (inadmisión de la demanda de casación) a la presentación de la demanda de tutela (11 de mayo de 2023), transcurrieron 21 meses, interregno que no encontró justificado al advertir que el interesado conoció desde los inicios la actuación penal que se adelantaba en su contra.

En lo que atañe a la revocatoria de la Resolución 920 emitida el 21 de febrero de 2022 por el Comando de Personal del Ejército Nacional, indicó que ese asunto se zanjó mediante decisión de tutela del 18 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, en la cual se negó el amparo constitucional pretendido por LUIS CARLOS POPAYÁN CAÑAR, decisión que, mediante auto del 29 de julio siguiente, fue excluida de revisión y, por tanto, constituye cosa juzgada constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante. Refiere que la providencia de primer grado no se ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela omitiendo el examen de los argumentos plasmados en la demanda, pues soslayó el estudio acucioso de la vulneración de las garantías invocadas, pese haberse omitido el trámite establecido para imponer una sanción que no cumple con los requisitos que exige la norma.

Replicó, por último, la exposición referente a la configuración de los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela frente a providencias judiciales expuestas en el escrito de amparo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Sala es competente para conocer de esta acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal. 2.

Sin embargo, como se anticipó, no es posible tomar una decisión de fondo, debido a que durante el presente trámite se incurrió en una irregularidad sustancial que afecta la validez de la actuación surtida, por la falta de competencia de la corporación judicial que dictó el fallo recurrido. 3. Como se expuso en el acápite pertinente, el promotor del amparo orienta la acción a demostrar que las decisiones proferidas por el Juzgado 10° de Instancia de Brigada de Yopal y el Tribunal Penal Militar y Policial, en primera y segunda instancia, respectivamente, presentan defectos de orden fáctico y procedimental en desmedro de sus derechos fundamentales, porque, en esencia, existió un vicio en su notificación y, como consecuencia de este, no contó con la posibilidad de ejercer una adecuada defensa técnica y de presentar elementos de prueba que le permitieran demostrar su inocencia. Contra la decisión de segunda instancia censurada, la apoderada judicial del accionante interpuso demanda extraordinaria de casación, la cual fue inadmitida por esta Corporación mediante AP3777 del 25 de agosto de 2021, oportunidad en la que, además, se concluyó que no se advertía “una trasgresión del debido proceso, que deba ser corregida de oficio”. 4.

En virtud de lo señalado en el numeral 7°, artículo 1º del Decreto 333 de 2021 y en el artículo 44 del Reglamento de la Corte, la competencia para conocer y fallar en primera instancia la presente acción constitucional radica en la Sala de Casación Civil, por cuanto, el debate planteado en el proceso penal censurado fue zanjado de manera definitiva por esta Sala especializada en el referido proveído. 5.

La nulidad que se presenta en este asunto deriva de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 133[footnoteRef:1] del Código General del Proceso, en armonía con lo contemplado en el canon 16 ibidem[footnoteRef:2], aplicables por remisión normativa, que amparan los preceptos 4 del Decreto 306 de 1992 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, donde se establece que la jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. [1: “1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.”] [2:

ARTÍCULO 16. PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN Y LA COMPETENCIA. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo.] 6. Por tanto, se concluye que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali no era el competente para decidir en primera instancia la acción de tutela presentada, ni esta Sala especializada lo es para resolver su impugnación. 7. Por las razones anotadas, se decretará la nulidad de la actuación a partir del auto que admitió la acción de tutela y se ordenará remitir las diligencias a la Secretaría de la Sala de Casación Civil de la Corte, para que sea sometida a reparto como asunto de primera instancia, con la aclaración que las pruebas recaudadas y los traslados cumplidos conservan valor.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. DECRETAR la NULIDAD de la presente actuación a partir del auto del 12 de mayo de 2023, inclusive, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali admitió esta acción, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva, con la aclaración que las pruebas recaudadas y los traslados cumplidos conservan validez.

SEGUNDO. REMITIR las diligencias a la Secretaría de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, para que sea sometida a reparto como asunto de primera instancia.

TERCERO. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11