HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente ATP 1227- 2021 Radicación n° 116596 (Aprobado Acta No.134) Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la existencia de una causal de nulidad en el trámite de tutela promovido por NUBIA ESPERANZA ORTEGÓN SALINAS, en calidad de representante legal de PHARVET S.A.S., contra las Fiscalías 10°, 58 y 88 Especializadas y 221 URI Engativá, todas de esta ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 2 (i) El 13 de febrero de 2020 la Sociedad PHARVET S.A.S., dedicada a la preparación farmacéutica de suplementos alimenticios y medicamentos veterinarios, a través de la empresa CONSOLCARGO realizó el envío de los mencionados productos y materiales de empaque, con destino a la ciudad de Panamá, para ser entregados al cliente MASAGRO S.A.; sin embargo, fueron incautados y puestos a disposición de la Fiscalía General de la Nación en el Aeropuerto Internacional “El Dorado”, al presuntamente dar positivo para cocaína.
(ii) Con ocasión de lo anterior, se inició indagación bajo el radicado 110016000017202001219, correspondiéndole, en principio, a la Fiscalía 10ª Especializada, pero luego fue reasignada a la homóloga 58. (iii) Informa la accionante que, el 26 de febrero de 2020, quien en ese momento ostentaba la condición de representante legal de la empresa radicó petición ante la Fiscalía 221 Local de Engativá, requiriendo la práctica de la prueba técnica de “cromatografía de alta resolución” sobre los productos retenidos, pedimento que fue reiterado a finales del mes de mayo de ese mismo año ante la Fiscalía 10ª Especializada de esta ciudad.
A su vez, sin referir una fecha exacta, afirma que, a través de apoderado judicial, solicitó a la Fiscalía 58 Especializada y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, impulso procesal y la devolución de la mercancía, en el mes de octubre de 2020 y principios de enero del presente año, respectivamente, sin obtener respuesta alguna.
(iv) Por lo antes expuesto, manifiesta que “Desde el día 13 de febrero de 2020, fecha en que se realizó la aprehensión de la carga, hasta hoy han transcurrido más de 12 meses, sin que la Fiscalía haya avanzado en la investigación, ni devuelto la mercancía que de manera ilegal incautó, a pesar de que se le allegó toda la documentación que demuestra que los productos son legítimos y que se cumplió con las exigencias del proceso de exportación, infringiendo así lo normado en el art. 4° de la Ley 270 de 1996 (ley estatutaria de la administración de justicia), que dispone que la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento”, por lo que considera que la inactividad de la fiscalía está causando perjuicios de orden económico y frente a la reputación de la empresa PHARVET S.A.S. C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 3 2.
En esas circunstancias, la promotora del resguardo acude ante el juez tutela para que proteja la garantía constitucional invocada y, como consecuencia de ello, intervenga y ordene a la Fiscalía 58 Especializada de Bogotá o a quien haga sus veces dar celeridad a la etapa investigativa, programando audiencia de formulación de imputación, y a su vez devolver a la Sociedad PHARVET S.A.S. la mercancía incautada.
Asimismo, requiera a la Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad para que brinde respuesta a su petición. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Mediante auto del 23 de marzo de 2021, el tribunal a quo admitió la tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades mencionadas, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Recibidas las respuestas por parte de los accionados y agotado el trámite, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 14 de abril del año en curso, negó por improcedente la acción de tutela al establecer que la actora cuenta con otros medios de defensa al interior de la causa penal que adelanta actualmente la Fiscalía 88 Especializada, de manera que no le es permitido al juez constitucional usurpar funciones que no le corresponden y emitir alguna orden dentro de un proceso que se encuentra en curso y pendiente del esclarecimiento de unos hechos.
Por último, indicó que, referente a las solicitudes que sostiene la demandante haber presentado al ente acusador en relación con la indagación de su interés, sin obtener respuesta por parte de las autoridades, no se puede establecer que los C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 4 funcionarios convocados al trámite hayan vulnerado el derecho de petición, pues no existe prueba o trazabilidad de los documentos, que acredite que efectivamente fueron radicados.
Una vez notificada la decisión de primera instancia, la representante legal de la SOCIEDAD PHARVET S.A.S. la impugnó. En tal sentido, insistió en las múltiples irregularidades advertidas al interior de la investigación y afirmó que “Es cierto que la Sociedad PHARVET que represento, puede hacer valer sus derechos como víctima al interior de la investigación penal, pero también es cierto Honorables Magistrados que, mientras la Fiscalía no adelante la investigación, no puede permanecer indefinidamente a la espera que decida precluir la investigación o formular imputación de cargos, inactividad que mi representada no está obligada a soportar, mientras tanto los productos incautados, se han venido deteriorando al perder su originalidad, lo que a la postre representa unos perjuicios de orden económico que, además de la afectación a su buen nombre, tampoco está obligada a soportar”; agregó que “la Fiscalía General de la Nación es una sola y los usuarios, como mi representada, no están obligados a soportar las dilaciones injustificadas debido al continuo cambio de radicación de los procesos investigativos, para justificar su inactividad, en detrimento de éstos”.
De igual manera, expuso que, el tribunal a quo incurrió en yerros en el trámite, pues la tutela se presentó en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, el Instituto Colombiano Agropecuario-ICA y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, entidades que no fueron vinculadas a este diligenciamiento, como tampoco se practicó la inspección judicial solicitada.
C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 5 Finalmente, allegó copia de los memoriales radicados ante el ente fiscal, junto con un pantallazo del envío al correo electrónico. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el caso bajo estudio, la censura se promueve por dos presuntos agravios: el primero de ellos, por la supuesta inactividad de la Fiscalía 58 Especializada de Bogotá o de quien haga sus veces, en el adelantamiento de la etapa investigativa dentro del radicado 110016000017202001219, al no programar audiencia de formulación de imputación o proceder a la devolución de la mercancía incautada a la sociedad PHARVET S.A.S. implicada, según corresponda, pues, según la promotora del resguardo, se le están ocasionando pérdidas económicas y dañosa su buen nombre; y el segundo, por la ausencia de respuesta a las peticiones formuladas por la interesada ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá y algunos de sus delegados.
No obstante, no es posible abordar el fondo del asunto, dado que durante el presente trámite se incurrió en una irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 6 La Corte Constitucional ha señalado que sólo en aquellos eventos en que conste de manera expresa o se desprenda del expediente la existencia de algún tercero con interés, puede afirmarse que el juez de tutela tiene la obligación de comunicarle la iniciación del trámite.
Una actuación en contrario constituiría una carga desproporcionada e irrazonable para los funcionarios judiciales (CC A344-06). Ahora, el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso dispone que el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas o el emplazamiento de otras, aunque sean indeterminadas.
Dicha norma es aplicable por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. En este caso específico, de la lectura de los antecedentes fácticos y documentos aportados al expediente, es evidente que la representante legal de PHARVET S.A.S. presentó acción de tutela en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías y la Fiscalía 58 Especializada y/o quien haga sus veces, ambas de Bogotá. Sin embargo, en auto del 23 de marzo de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción y convocó como accionadas a las Fiscalías 10ª y 58 Especializadas de esta ciudad y 221 URI de Engativá, pero omitió integrar al contradictorio a la dependencia que fue directamente señalada por la parte demandante como una de las responsables del quebranto de sus garantías fundamentales, C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 7 esto es, la aludida dirección seccional, a quien, según parece, le solicitó su intervención para que diera orden de impulso procesal a la referida indagación y la devolución de los productos retenidos por las autoridades.
Dentro de ese contexto, conviene resaltar lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991:
ARTICULO 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. (…) Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud. Al respecto, entonces, conviene reiterar que la Corte Constitucional ha indicado que corresponde al juez de tutela velar por la debida integración del contradictorio, de manera que deberá garantizar la intervención de todas las partes y de los terceros con interés legítimo en el asunto, so pena de configurarse una nulidad insaneable; así lo dispuso en Auto 025A/12: 3.7.
(…) el juez constitucional, al momento de ejercer su competencia, está obligado a integrar en debida forma el contradictorio, vinculando al proceso de tutela no solo a quienes hayan sido demandados sino también a las personas que tengan un interés legítimo en la actuación y puedan resultar afectadas con las decisiones que allí se adopten. 3.8.
A juicio de la Corte, si ese presupuesto no se satisface, carece de sentido un pronunciamiento de fondo, ya que “la falta u omisión en la notificación de las decisiones proferidas en el trámite de una C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 8 acción de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo en la misma, surge como una irregularidad que no sólo vulnera el debido proceso sino que puede llegar a constituirse en una verdadera denegación de justicia, a más de comprometer otros derechos de quienes no pudieron intervenir en el trámite de la misma por desconocimiento de tal actuación judicial”.
En este caso, por las situaciones anotadas en precedencia, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá no sólo tiene un interés legítimo dentro de la presente solicitud de amparo, sino que necesariamente debe ser llamada a este trámite, pues fue la autoridad demandada por la gestora de la acción y de quien, sin lugar a dudas, ésta reclama un pronunciamiento, de manera que guarda estrecha relación con una de las controversias propuestas por la accionante, razón por la cual debe ser debidamente integrada y notificada del inicio de este mecanismo constitucional.
Ahora bien, en lo que concierne al Instituto Colombiano Agropecuario-ICA y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, cuya vinculación a estas diligencias echa de menos la demandante, basta decir que su llamado no resulta necesario ni obligatorio, en la medida que no fue ante esas entidades que la ciudadana actora formuló los requerimientos, de cuya ausencia de respuesta hoy se duele, y la relación que tenga con el fondo de las solicitudes radicadas ante la fiscalía o la pertinencia de una prueba en el debate investigativo es algo que corresponde al ente acusador examinar y decidir como titular de la acción penal, y no al juez constitucional.
C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 9 En consecuencia, con el fin de garantizar los derechos de contradicción y defensa, no sólo de los funcionarios demandados, sino también de la propia parte actora, la Corte declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de abril de 2021, para que se rehaga la actuación, convocando a la autoridad que debe comparecer.
Se aclara que las pruebas recaudadas conservan pleno valor. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS N.° 2,
RESUELVE
PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado dentro de la acción de tutela promovida por NUBIA ESPERANZA ORTEGÓN SALINAS, en calidad de representante legal de PHARVET S.A.S., a partir del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de abril de 2021, de acuerdo con lo señalado en precedencia, sin perjuicio de la validez de los traslados realizados y de las pruebas aportadas en esa sede.
SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales la presente decisión, por el medio más expedito.
TERCERO. DEVOLVER inmediatamente las diligencias a la C.U.I. 11001220400020210078501 Radicado Interno 116596 Tutela de Segunda Instancia PHARVET S.A.S. 10 Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria