CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CUI 11001020400020210150700 Número Interno: 118347 Impedimento PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente ATP1220-2021 Radicación n° 118347 (Aprobado Acta n° 203) Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala resuelve el impedimento manifestado por los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, integrantes de la Sala de Decisión de Tutelas No. 1, para conocer la acción de amparo interpuesta por GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

HECHOS

1. GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ afirma que en su contra se adelanta el proceso penal rad. 08-001-60-01-257- 2018-02669, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por la supuesta comisión del delito de prevaricato por omisión. 2. Señala que el 15 de junio de 2021 no pudo asistir a la audiencia de acusación, pues tenía “incapacidad médica-odontológica desde el 12 hasta el 15 de junio de 2021”, con lo que su apoderado “solicitó al tribunal reprogramar la vista pública para una fecha posterior”.

La Sala Penal “resolvió no aplazar la diligencia y continuar su desarrollo sin mi presencia, desconociendo el debido proceso y pisoteando el sagrado derecho de defensa material”. 3. Por lo anterior, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Superior de Barranquilla, bajo el entendido de que la negativa del Tribunal Superior de Barranquilla de no otorgar el aplazamiento pretendido tiende a darle, en su opinión, prevalencia a los derechos de las víctimas, aunque de manera injusta.

Para darle énfasis al reproche acerca de la desigualdad entre las partes, adujo que, en un trámite de tutela diferente, esa Colegiatura amparó los derechos fundamentales de Luis Fernando Acosta Osio, Alberto Enrique Acosta Pérez, Juan José Acosta Osio, María Cecilia Acosta Moreno y Gina Eugenia Díaz Buelvas, pero en sede de impugnación “la H. Corte Suprema de Justicia STP6231-2019 Radicación No. 102360 del 07/05/2019, con ponencia del Magistrado Dr. Jose Francisco Acuña Vizcaya, mediante el cual revoca el fallo de tutela de primera instancia y declara improcedente el amparo invocado”.

Bajo este panorama, solicita que: “Se ANULE la orden proferida el 15 de junio de 2021 y se ORDENE a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, nuevamente celebrar audiencia de formulación de acusación, en la que el suscrito pueda comparecer como todos los demás intervinientes”. 4. La acción de tutela fue asignada, por reparto, al H. Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA.

El 30 de julio de 2021, los señores Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER manifestaron estar impedidos para conocer la presente acción constitucional, al amparo de la causal establecida en el 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1], fundamentalmente, porque: [1: 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.] … la señora Ivonne Acosta Acero presentó acción de tutela contra el Juzgado Trece Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Garantías de Barranquilla.

Trámite que conoció en primera instancia la Sala de Casación Civil de esta Corporación -mediante radicado 11001020300020190334800-, puesto que, en la demanda de tutela, se cuestionaban actuaciones de esta Sala de Decisión de Tutelas No. 1; ya que, esta última, mediante sentencia STP6231-2019 proferida el 7 de mayo de 2019 dentro del radicado 102360, previno a las partes e intervinientes dentro del proceso penal 2017-01150 para que se abstengan de acudir a la acción de tutela como mecanismo para suspender las diligencias que se adelantan y cuestionar aspectos en relación con los cuales el Legislador garantizó la doble instancia; lo cual, a su parecer, es una interpretación errónea pues no son actuaciones temerarias.

Y agregaron que: … en el presente asunto el accionante manifiesta que, el proceso objeto penal objeto de reproche, se inició con ocasión a la denuncia formulada por el ciudadano Luis Fernando Acosta Osio, por su actuación como Fiscal 56 Seccional de Barranquilla, “no solo en los procesos penales que se seguían en su contra junto a sus familiares Juan José Acosta Osio, Alberto Enrique Acosta Pérez, Gina Eugenia Díaz Valbuena y María Cecilia Acosta Moreno; sino también en los que alguno de ellos figuraba como denunciantes, siendo los denunciados, entre otros, los ciudadanos Carlos Jaller Raad (Esposo de Ivon Acosta Acero), Miguel Jaller Raad, Jorge Hernandez Cassis, Issa Abuchaibe Abuchaibe, relacionados todos con la titularidad y manejo de la Fundación Acosta Bendek, el Hospital y la Universidad Metropolitana de Barranquilla,”; procesos penales dentro de los cuales se advierte, el proceso penal 2017-01150.

Adicionalmente, dentro del escrito tutelar, el accionante hace referencia a las acciones constitucionales elevadas por las partes e intervinientes dentro del referido proceso penal, resaltando la impugnación de 7 de mayo de 2019, Rad.102360, tramitada en esta Sala de Decisión de Tutelas No. 1: “ (…) Esa injerencia, en especial, de los Magistrados Demóstenes Camargo de Ávila, Jorge Eliecer Mola Capera y Luis Felipe Colmenares Russo, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, con decisiones en sede de tutela beneficiando los intereses de los señores Luis Fernando Acosta Osio, Alberto Enrique Acosta Pérez, Juan José Acosta Osio, María Cecilia Acosta Moreno y Gina Eugenia Díaz Buelvas, ha sido cuestionada por la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y calificada de indebida, al punto de imputarle a los dos primeros mencionados, ante la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, los delitos de prevaricato por acción y radicarles escrito de acusación ante la Corte Suprema de Justicia. También es de recordar entre otros, el pronunciamiento en sede de tutela de la H. Corte Suprema de Justicia STP6231-2019 Radicación No. 102360 del 07/05/2019, con ponencia del Magistrado Dr. Jose Francisco Acuña Vizcaya, mediante el cual revoca el fallo de tutela de primera instancia y declara improcedente el amparo invocado, actuación en la que participó como ponente el hoy miembro de la sala accionada magistrado Demostenes Camargo de Avila.” (Resaltado del texto original) La emisión de tales decisiones, esto es, los fallos de tutela CSJ STP6231 – 2019 y STP185-2019, en criterio de los señores Magistrados actualiza la circunstancia impeditiva alegada porque ahí expresaron «nuestra opinión sobre la misma cuestión jurídica», la cual resulta «suficientemente relevante para comprometer nuestro criterio en este asunto.

Es claro, de lo anteriormente expuesto que, al acudir a la vía de tutela por la misma cuestión jurídica que concita ahora la atención de la Sala, fue emitido un preconcepto que hace necesaria nuestra separación del conocimiento del asunto». 5. Según lo dispone el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, las diligencias fueron remitidas a la presente Magistrada Ponente, para pronunciarse sobre el presente impedimento, dado que es quien sigue en turno. El 3 de agosto de 2021, por secretaria de la Sala, se convocó a los H. Magistrados LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA y FABIO OSPITIA GARZÓN, siguientes en turno por orden alfabético de la Sala de Decisión de Tutelas No. 2, para integrar el quorum decisorio.

Dicho trámite se surtió el 10 de agosto siguiente, mediante los oficios 31459 y 31460. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El instituto de los impedimentos busca garantizar a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, la definición de sus asuntos con total imparcialidad y objetividad. Corresponde ese a un postulado reconocido universalmente[footnoteRef:2] y cuyo propósito es obtener que las decisiones se adopten, no merced al capricho y mera subjetividad de los jueces, sino consultando los sagrados principios que inspiran la justicia, en orden a generar en la comunidad credibilidad y respeto. [2: Así, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York.] Ha precisado la Sala de Casación Penal que «cuando se invoca una causal de impedimento, es menester que el funcionario judicial, además de señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud, exprese con claridad las razones que lo llevan a solicitar su separación del proceso, con indicación de su alcance y contenido, ya que una motivación insuficiente puede llevar al rechazo de la declaración».

(CSJ AP, 24 de febrero de 2010, Rad. 33641). La causal que invocan los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER es la contenida en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual se configura el impedimento cuando «el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ».

Frente a dicha causal de impedimento ha señalado esta Corporación que: […] Entre las hipótesis que dan lugar a la configuración del impedimento establecido en el citado numeral 4° del precepto en mención, se encuentra la de que el funcionario judicial «… haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento —tiene dicho la jurisprudencia de la Corte—, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, «pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto ( ).

Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación». [Ahora,] Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, «no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de “haber dictado la providencia cuya revisión se trata”, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica».[footnoteRef:3] [3: CSJAP del 6 Ago. 2013, rad. 41938, en el que se reiteró lo dicho en los Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rad. 19587 y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19756, entre otros.] Sobre la configuración de la causal en cita en materia de tutela, dijo la Sala, en CSJSTP1157 – 2018, Rad. 98704, lo siguiente: Dilucidados los presupuestos normativos y jurisprudenciales, la Sala observa que la motivación que sustenta la causal de impedimento en análisis no resulta suficiente para determinar que asumir el conocimiento y consiguiente proferimiento del fallo de la acción de tutela hoy presentada por […], desconozca la imparcialidad y objetividad de los Magistrados, a quien les fue asignado inicialmente el asunto para su sustanciación. […] En primer lugar, porque si bien los Magistrados conocieron de una acción de una tutela presentada por […], en la que supuestamente se debatieron aspectos que nuevamente reclama, se tiene que las consideraciones expuestas por los funcionarios para resolver sobre los derechos fundamentales en debate, fueron emitidas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales como jueces constitucionales, es decir, dentro de las facultades otorgadas para cumplir con su actividad judicial, sin que puede entenderse que tales pronunciamientos constituyan una opinión en estricto sentido. 2.

Aclarado lo anterior y para efecto de determinar si, en el presente caso, se configura la causal de impedimento manifestada por los señores magistrados, cabe recordar que, mediante fallo CSJSTP6231, 7 may. 2019, resolvieron la impugnación presentada contra el fallo de tutela emitido el 28 de febrero de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en el que actuaban como accionantes Luis Fernando Acosta Osio, Alberto Enrique Acosta Pérez, Juan José Acosta Osio, María Cecilia Acosta Moreno y Gina Díaz Vuelvas.

Los demandantes en aquella actuación pretendían que, por vía de tutela, el Juzgado Trece Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla se abstuviera de adelantar la audiencia de restablecimiento del derecho y que el Juzgado Primero de dicha categoría, dejara sin efecto la declaratoria de contumacia decretada en la audiencia del 20 de octubre de 2017, dentro del proceso radicado 080016001257-2017-001150.

Aunque el amparo había sido otorgado por la primera instancia, la entonces Sala de Decisión integrada por los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER lo revocó, al considerar que, mediante decisiones CSJSTP2402-2018 y CSJSTP185-2019, esta Corporación se había pronunciado en sede de tutela respecto al «referido proceso penal y la audiencia de restablecimiento del derecho», al igual que sobre la declaratoria de contumacia, en el sentido de indicar que no se cumplía el presupuesto de la subsidiariedad, por cuanto dicho trámite no había concluido y al interior del proceso penal contaban con otros mecanismos de defensa judicial.

Ahora bien, el motivo de impedimento que expresan los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER se fundamenta en que, en las decisiones CSJSTP185-2019 y CSJSTP6231-2019 manifestaron su «opinión» sobre el asunto materia del proceso, principalmente, por cuanto en la segunda de aquellas providencias dispusieron:

SEGUNDO. EXHORTAR a los accionantes, a los demás procesados y vinculados en el proceso penal radicado bajo el número 0800160012572017001150 y en aquellos que se han desprendido del mismo, así como a sus abogados, para que se abstengan de presentar otras acciones de tutela con fundamento en el trámite y decisiones que en estos se adopten, cuando los procesos no han concluido, pues persistir en esta conducta, además de considerarse temeraria, dará lugar a activar los mecanismos legalmente establecidos para impedir la afectación en la administración de justicia. Sin embargo, el contenido literal de la demanda de tutela formulada por GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ muestra claramente que su disenso se funda, exclusivamente, en el auto del 15 de junio de 2021 a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla “resolvió no aplazar la diligencia y continuar su desarrollo sin mi presencia”, dentro del proceso penal radicado 08-001-60-01-257-2018-02669, que se adelanta en su contra.

Y aunque enuncia, en el libelo de amparo, que «el pronunciamiento en sede de tutela de la H. Corte Suprema de Justicia STP6231-2019 Radicación No. 102360 del 07/05/2019, con ponencia del Magistrado Dr. Jose [sic] Francisco Acuña Vizcaya, mediante el cual revoca el fallo de tutela de primera instancia y declara improcedente el amparo invocado», no emite un cuestionamiento directo contra tal determinación, ni la califica como constitutiva de alguna irregularidad que haga necesario su estudio de fondo.

Así, no es posible afirmar que los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER hayan manifestado su «opinión» sobre la misma «cuestión jurídica» que ahora es materia del proceso tutelar promovido por OROZCO PERTUZ, pues el exhorto emitido en el fallo CSJSTP6231-2019 hace referencia explícita al “ proceso penal radicado bajo el número 080016001257 2017001150» y tiene como finalidad que los allí accionantes «se abstengan de presentar otras acciones de tutela con fundamento en el trámite y decisiones” que dentro de dicho proceso se adopten.

Ahora, es cierto que, en virtud del trámite rad 2017-001150, los procesados Luis Fernando Acosta Osio, Alberto Enrique Acosta Pérez, Juan José Acosta Osio, María Cecilia Acosta Moreno y Gina Díaz Buelvas denunciaron a GUSTAVO ADOLFO OROZCO PERTUZ, lo que dio origen al proceso penal 2018-02669, pero, se reitera, lo que genera la actual controversia es, específicamente, el auto proferido el 15 de junio de 2021 mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla no le otorgó al procesado el aplazamiento de la diligencia de formulación de acusación, aunque, según dijo, presentó la respectiva excusa médica.

Esa es la cuestión jurídica que deben abordar los señores Magistrados, pero que de ninguna manera fue objeto de análisis en la sentencia de tutela en cita, si se considera, además de lo ya expuesto, que tal proveído es posterior a tales decisiones y, además, involucra a autoridades judiciales diferentes. De otro lado, advierte la Sala que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, un exhorto «debe ser visto como una expresión de la colaboración (…) para la realización de los fines del Estado, en particular para la garantía de la efectividad de los derechos de las personas»[footnoteRef:4], pero mal podría considerarse tal mecanismo como una opinión extraprocesal anticipada que pudiese, en un momento dado, comprometer el criterio de los funcionarios judiciales. [4: CC C-728 de 2009.] Con tal panorama, advierte la Sala que no se configura la causal de impedimento invocada, pues las decisiones sobre las cuales basaron el impedimento los H. Magistrados ACUÑA VIZCAYA y FERNÁNDEZ CARLIER, fueron adoptadas en el ejercicio de sus funciones como jueces de tutela y no versaban sobre la misma «cuestión jurídica» que es objeto de controversia en esta oportunidad, esto es, el auto del 15 de junio de 2021 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el marco del proceso penal rad. 08-001-60-01-257-2018-02669.

Así las cosas, verifica la Sala que no se configura la circunstancia impeditiva expresada por los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER para conocer de las presentes diligencias, por lo que se declarará infundado el impedimento manifestado por los mencionados. Se dispondrá el retorno de las diligencias al despacho del H. Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. DECLARAR infundado el impedimento manifestado por los H. Magistrados JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA y EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, integrantes de la Sala de Decisión de Tutelas No. 1, para conocer el presente trámite constitucional. 2.

En consecuencia, devuélvase la actuación al despacho del H. Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, para que se continúe el trámite correspondiente. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16