Radicado No. 98704 D. P. G. B. y OTROS Impedimento en Tutela EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente ATP1157-2018 Radicación N° 98704 Acta 170 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala, respecto de los impedimentos manifestados por los doctores MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer de la acción de tutela presentada por C. W. G. C., en representación de su hijo DDGB y de la empresa D. S. S.A.;
P. B. C.; y sus hijas D. y V. G. B., contra la O. V. de la F. G. de la N., F. 119 S., 22 Y 355 Local de Bogotá y la D. S. de F. de esta ciudad capital.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según se desprende del ambiguo escrito de tutela, C. W. G. C., en representación de su hijo DDGB y de la empresa D. S. S.A.; P. B. C.; y sus hijas D. y V. G. B., suplican la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por la mora y negligente atención prestada por las F. 119 S., 22 Y 355 Local, D. S. de F. de Bogotá y la V. de la F. G. de la N., a las denuncias penales formuladas en el mes de diciembre del año 2015, contra los los representantes legales y miembros de la junta directiva de la EPS Colsanitas y la Clínica Reina Sofía, los médicos Eduardo Acuña Mariño, Olga Lucía Casasbuenas, Luz Ángela Rozo, las pediatras y enfermeras de la Unidad de Neonatos de la Clínica Reina Sofía, (radicado 110016000049201517530) y la Fiscal Local 110 Local, la Juez 12 Penal Municipal y la perito Ángela Patricia Murcia Ballesteros (radicado 110016000049201605748), por los delitos de tentativa de homicidio, tortura física y psicológica, fraude procesal, falsedad testimonial, estafa agravada, entre otros.
Sostienen, que ante la parálisis a la que se han visto sometidas las citadas investigaciones, sus derechos fundamentales se han visto afectados, pues en su condición de víctimas no han obtenido una respuesta acorde al daño padecido, no obstante, haber presentado sendos memoriales aportando pruebas que determinan no solo la materialidad de las conductas denunciadas sino la responsabilidad de los investigados.
Critican además el hecho de que la F. G. de la N. no solo se ha negado a investigar algunas de las conductas punibles denunciadas, sino que adicionalmente no les han contestado algunas peticiones requiriendo la reasignación de las investigaciones a Fiscales competentes, generando con ello impunidad, lo que también ha ocurrido con el Consejo Seccional de la Judicatura – Sala Disciplinaria.
En ese contexto, solicitan el amparo de sus garantías constitucionales, en consecuencia se ordene, entre otras pretensiones: 1. Se le ordene a la F. 35 L. y a la F. 119 S. resolver el CONFLICTO DE COMPETENCIAS que suscitamos dentro de la oportunidad debida, ya que al no resolverlo están violando no solo nuestro derecho constitucional de petición, sin el debido proceso que les asiste a las víctimas. 2.
Que se le ordene a la F. G. DE LA N. asignar las investigaciones penales 110016000049201517530 y 110016000049201505748 a un FISCAL COMPETENTE para adelantar las investigaciones en contexto, como lo ordenó el COMITÉ TÉCNICO JURÍDICO a fecha de 11 de julio de 2016, contra los funcionarios públicos efectivamente denunciados y contra los particulares, ya que NO está evidenciado que NO es de competencia de la F. 119 S. adelantar tales indagaciones y porque NO nos hemos retractado de las denuncias contra tales funcionarios públicos ni contra los particulares. 3.
Que se ordene a la F. G. de la N. priorizar las investigaciones penales 110016000049201517530 y 110016000049201505748, siendo que llevamos más doce (12) años tratando de acceder a la justicia y es la propia FGN la que no lo ha impedido. 4. Se ordene a la F. G. de la N. garantizar los derechos de las víctimas DDGM – MENOR DE EDAD, D. G. B., V. G. B., D. S. y C. W. G. C., siendo que además de ser víctimas directas de los hechos somos los denunciantes.
(…) 5. Se ordene a la SALA DISCIPLINARIA del CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA MP MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, continuar con el trámite del proceso disciplinario Nro. 110011102000201704441 contra IVONNE AUDREY RAMÍREZ TELLO, que nos responda el derecho de petición y que nos notifique por el medio más expedito la fecha y hora de la realización de la correspondiente diligencia. (…) 10.
Que se le ordene a TODOS los accionados darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 9 y 10 de la Ley 1098 de 2017 (sic), ya que no admiten excepciones que nos planteado en materia de tutelas, en los procesos penales, administrativos, civiles y disciplinarios, siendo imperativos para todos resolver los asuntos que planteamos con fundamento en la PREVALENCIA DE LOS DERECHO DEL MENOR DE EDAD… ACTUACIÓN PROCESAL 1.
Radicada la acción de tutela y efectuado el reparto correspondiente, mediante auto del 15 de mayo de 2018, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, doctores MARÍA JUDITH DURAN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, manifestaron su impedimento para conocer del trámite de amparo, con fundamento en la causal 4ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, referida a que «haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
En sustento, señalaron que con anterioridad conocieron de otra acción de tutela presentada por C. W. G. C., actuando en nombre propio y como agente oficioso de su hija DDGB y como representante legal de D. S. S.A., y P. B. C., donde lo decidido y debatido « resulta ser muy similar » al presente reclamo constitucional, por lo que «ya está comprometido su criterio en varios de los tópicos y pretensiones referidos en la petición de amparo, puntualmente en lo que tuvo que ver con las actuaciones relacionadas con la orden de archivo dispuesta dentro del radicado 2016-03920, génesis tanto de la presente, como de otras acciones de tutela interpuestas por el extremo activo, y además, en vista que C. W. G. C. y P. B. C. promovieron una acción contra esta Sala de Decisión, conocida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y, en la que, esta Colegiatura se comportó como parte demandada pues, se atacaba, entre otras, la decisión proferida por esta Sala de Decisión y, frente al cual se ejerció oposición, como se denota en el oficio 383 del 3 de agosto de 2017, que se anexa igualmente a este auto…». 3.
Por su parte, la Sala integrada por los Magistrados HERMENS DARÍO LARA ACUÑA, MANUEL ANTONIO MERCHAN GUTIÉRREZ y MARÍA STELA JARA GUTIÉRREZ, no aceptaron el impedimento de sus homólogos, al considerar que no existe identidad entre las pretensiones alegadas en la presente acción constitucional y las que se elevaron en la tutela del radicado de 2017, pues lo único que pudiere establecerse como similar o igual, es el requerimiento que hacen los accionantes para que la Fiscalía le imprima la celeridad a las investigaciones y se tomen las decisiones que correspondan en el menor tiempo posible.
En consecuencia, apoyados en las previsiones establecidas en el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, ordenaron remitir las diligencias a la Corte Suprema de Justicia para los fines legales pertinentes. CONSIDERACIONES 1. Conoce la Sala del presente asunto de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], en cuanto dispone que al juez de tutela se le impone la obligación de declararse impedido si advierte que concurre cualquiera de las causales previstas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente, en concordancia con el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010[footnoteRef:2] que señala que si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. [1: Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
(Subrayado fuera de texto).] [2: Impedimento de magistrado. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez.
Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptarlo se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad, (Subrayado fuera de texto).] 2.
Precisado lo anterior, lo primero que hay que indicar es que el instituto de los impedimentos busca garantizar a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, la definición de sus asuntos con total imparcialidad y objetividad; corresponde éste a un postulado reconocido universalmente[footnoteRef:3], cuyo propósito es obtener que las decisiones se adopten, no merced al capricho y mera subjetividad de los jueces, sino consultando los sagrados principios que inspiran la justicia, en orden a generar en la comunidad credibilidad y respeto. [3: Así, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York.] El funcionario judicial que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud –lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho–, expresar con claridad las razones que lo llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido.
Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto[footnoteRef:4]. [4: Cf., CSJ ATP, 22 sep de 2004, rad. 22747, CSJ ATP, 4 jun de 2009, rad. 42550, CSJ ATP, 20 abr de 2010, rad. 47670 y CSJ ATP, 28 may de 2010, rad. 48484, entre otras.] Ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que «cuando se invoca una causal de impedimento, es menester que el funcionario judicial, además de señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud, exprese con claridad las razones que lo llevan a solicitar su separación del proceso, con indicación de su alcance y contenido, ya que una motivación insuficiente puede llevar al rechazo de la declaración».
( CSJ AP, 24 de febrero de 2010, Rad. 33641). 3. Para el caso concreto, los Magistrados MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA soportaron la causal impeditiva en el numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual refiere que el funcionario judicial: «haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».
Para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento de la acción de tutela presentada por C. W. G. C., en representación de su hijo DDGB y de la empresa D. S. S.A.; P. B. C.; y sus hijas D. y V. G. B., los Magistrados argumentaron que con anterioridad resolvieron una acción de tutela promovida por los mismos accionantes, que «resulta ser muy similar» a la que ahora presenta, comprometiendo su criterio en varios tópicos y pretensiones sobre las supuestas vulneraciones reclamadas. 4.
Frente a esta causal, la jurisprudencia de esta Corte (CSJ AP, 21 de feb. 2012, rad 38375, entre otras), ha señalado que: “La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento -tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, ‘pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto ( ).
Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación. Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, ‘ no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.” (Subrayas de texto).
Es decir, la actuación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración que le impide actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y, particularmente, los sujetos intervinientes en el respectivo proceso. 6. Dilucidados los presupuestos normativos y jurisprudenciales, la Sala observa que la motivación que sustenta la causal de impedimento en análisis no resulta suficiente para determinar que asumir el conocimiento y consiguiente proferimiento del fallo de la acción de tutela hoy presentada por C. W. G. C., en representación de su hijo DDGB y de la empresa D. S. S.A.;
P. B. C.; y sus hijas D. y V. G. B., desconozca la imparcialidad y objetividad de los Magistrados, a quien les fue asignado inicialmente el asunto para su sustanciación. 6.1. En primer lugar, porque si bien los Magistrados conocieron de una acción de una tutela presentada por C. W. G. C., en representación de su hijo DDG B y de la empresa D. S. S.A. y P. B. C., en la que supuestamente se debatieron aspectos que nuevamente reclama, se tiene que las consideraciones expuestas por los funcionarios para resolver sobre los derechos fundamentales en debate, fueron emitidas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales como jueces constitucionales, es decir, dentro de las facultades otorgadas para cumplir con su actividad judicial, sin que puede entenderse que tales pronunciamientos constituyan una opinión en estricto sentido. 6.2.
En segundo lugar, encuentra la Sala que contrario a las apreciaciones de los Magistrados MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, el reclamo constitucional que ahora se presenta dista en varios aspectos resueltos en la sentencia de 14 de febrero de 2017, ya que en aquella oportunidad, tal como se advierte en la copia de esa providencia visible a folio 20 del cuaderno del Tribunal, ni siquiera se hizo pronunciamiento alguno a la presunta transgresión de las Fiscalías 22 y 335 Locales, ahora accionadas, es más, la referencia que se hizo respecto de la Fiscalía 119 Seccional, fue respecto la falta de respuesta a un derecho de petición elevado por los actores y la supuesta parálisis a la que se ha visto sometida la investigación 110016000023200603692, aspectos que en manera alguna se tratan en el presente caso.
Textualmente se señaló en el fallo de tutela emitido el 14 de febrero de 2017: En ese orden de ideas es palmario que en lo que respecta a los demás hechos, derechos y pretensiones solicitadas en el escrito de tutela acaece el fenómeno de la temeridad, que para completarse recae sobre la cosa jugada en rededor de las Fiscalías 70 Seccional y 119 Seccional, máxime cuando en repetidas ocasiones señalan los petentes que desde hace once años se encuentran “buscando justicia” y, sin embargo, de las denuncias que tantas veces citan, todas se encuentran registradas entre los años 2015 y 2016, sin que pueda admitirse el proceso 11001600002320063692 pues este fue precluido y, ente sus efectos, es que adquiere fuerza de cosa juzgada sin que pueda ya pronunciarse ninguna otra autoridad al respecto.
Por otra parte, se rechazan tajantemente las acusaciones que realizan los accionantes respecto del actuar de las distintas fiscalías accionadas, pues una vez explicado supra, las funciones de la F. G. de la N., el papel de las víctimas y la independencia que tienen no solo los jueces – como el caso de decretar una preclusión- sino que también los fiscales – al dirigir las causas que conocen según su experiencia y las necesidades del caso –no hay lugar a manifestar desidia o incluso señalar conspiraciones a favor de la Clínica Reina Sofía. Como se puede observar, no se ha hecho pronunciamiento alguno respecto de la presunta mora y/o dilación injustificada en las que han incurrido las Fiscalías 22 y 385 Locales y 119 Seccional, en el adelantamiento de las investigaciones radicadas 110016000049201517530 y 110016000049201505748.
Agregue a lo anterior, que en aquella tutela que se dijo «resulta ser muy similar» al presente amparo constitucional, ni siquiera se abordó la presunta vulneración por parte de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, que en el presente reclamo se está alegando. De ahí, que materialmente no pueda tenerse configurada la causal que alegan los Magistrados de haber «dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso», cuando la acción de tutela que resolvieron como juez constitucional el 14 de febrero de 2018, difiere de este asunto, pues lo único que pudiese establecerse como similar o igual, es el requerimiento que hacen los accionantes para que la F. G. de la N., le imprima celeridad a las investigaciones y se tomen las decisiones que correspondan en el menor tiempo posible pero respecto de radicados diferentes y fiscalías que no fueron vinculadas en el citado trámite constitucional. 6.3.
Y es que de todos modos no puede entenderse afectada la imparcialidad de la funcionaria judicial para resolver el presente asunto, pese a haber resuelto con anterioridad una acción de tutela, como quedó anotado, pues incluso de encontrar los jueces colegiados en el ámbito de su autonomía judicial, que en algunos aspectos guarda identidad con la ya definida, olvidan que en materia constitucional está instituida la figura de la temeridad cuando se trate de actuaciones con triple identidad (hechos, sujetos y pretensiones), la cual está regulada en el Decreto 2591 de 1991. 6.4.
De otra parte, lo señalado por los Magistrados MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, en la manifestación de impedimento, tampoco se subsume en la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que en la petición de amparo elevada por C. W. G. C., en representación de su hijo DDG B y de la empresa D. S. S.A.;
P. B. C.; y sus hijas D. Y V. G. B. no se queja del trámite ni la decisión allí proferida (radicado 201700200). Si ello hubiera sido así, que no lo es, lo procedente era que la acción de tutela, con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 20171382 de 2000, hubiera sido remitida a esta Corporación por competencia. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que basta con remitirnos al escrito presentado por los aquí accionantes para establecer que su pretensión está dirigida a que se ordene a las fiscalías accionadas respectivas le impriman celeridad a las investigaciones y tomen las decisiones que correspondan. 7.
Así pues, no se advierte de qué manera, por el hecho de haber proferido otro fallo de tutela con similares argumentos y pretensiones a los ahora invocados por los aquí accionantes, los doctores MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, se vea eventualmente afectada la imparcialidad y objetividad de los mismos frente a la nueva petición de amparo elevada por C. W. G. C., en representación de su hijo DDGB y de la empresa D. S. S.A.;
P. B. C.; y sus hijas D. y V. G. B., contra las autoridades que presuntamente no han sido diligentes en materializar sus derechos a la verdad, justicia y reparación que como víctimas tienen en los procesos penales, máxime cuando para resolver el asunto así planteado, lo procedente es recurrir a lo estatuido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, y no a la figura jurídica de los impedimentos. 8.
En tales condiciones y sin mayores consideraciones, la Sala estima que en el presente evento no se configura la causal impeditiva invocada por los doctores MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, esto es, que “el funcionario judicial haya…manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”, pues esa específica circunstancia no se encuentra debidamente acreditada por dichos funcionarios, que les impida actuar con libertad e imparcialidad en este trámite constitucional, por tanto, la presente actuación le será remitida inmediatamente para que continúen con la actuación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas RESUELVE Primero. Declarar infundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, doctores MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS y DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, para conocer de la acción de tutela promovida por C. W. G. C., en representación de su hijo DDGB y de la empresa D. S. S.A.;
P. B. C.; y sus hijas D. y V. G. B.. Segundo. Remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que continúe con la actuación. Tercero. Comunicar la presente determinación en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Contra este auto no procede recurso alguno. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16