República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 78138 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente ATP1136-2015 Radicación N° 78138 Aprobado acta N° 93 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra la sentencia adoptada el 15 de diciembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, por cuyo medio tuteló el derecho fundamental de petición de la ciudadana PAOLA ANDREA ARBOLEDA BASANTE.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana PAOLA ANDREA ARBOLEDA BASANTE promovió acción de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana e igualdad que estimó conculcados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En sustento del amparo pretendido, adujo la accionante que se inscribió al concurso abierto de méritos que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria 315 de 2013, para proveer personal en el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Refirió que como resultado del análisis de antecedentes obtuvo una calificación de 5 puntos en una escala de 1 a 10, por lo que continuó en el proceso de selección y presentó la prueba escrita y de aptitud en la que se le otorgó un puntaje de 62,43, mientras que en la prueba psicológica se le calificó “ajustada”. Agregó que al presentar la prueba médica se le declaró no apta “ por talla baja y hematuria ”, determinación con la que se muestra inconforme por considerarla discriminatoria, siendo esa la razón para acudir a la acción de tutela.

Advirtió que otra de las razones de su inconformidad, es que a diferencia de los demás participantes de la convocatoria, no se le citó para la realización de nuevos exámenes, situación que puede demostrar con los soportes enviados a través del correo electrónico, al igual que la confirmación del recibido de la reclamación presentada, donde se le indicó que la respuesta le llegaría por ese mismo medio.

En tal virtud, peticionó que se le “ declare apta para continuar con el curso-concurso para el cargo de dragoneante ya que mi estatura no es ningún impedimento para ejercer el cargo…” II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal Superior de Pasto mediante auto del 2 de diciembre de 2014, avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso, además de la notificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Asimismo, ordenó la vinculación de los ciudadanos admitidos a la convocatoria, por considerar que podrían tener interés en las resultas de la presente actuación. El INPEC acudió al trámite a través del Grupo Tutelas, aludiendo a la falta de legitimación en la causa por pasiva, tras referirse a las normas que regulan el concurso. A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil luego de exponer los requisitos de orden legal consagrados en desarrollo de la Convocatoria 315 de 2013, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que con ello se desconocen los presupuestos que sobre la materia han sido objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, resultando además claro que la accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para controvertir las actuaciones que considera contrarias a sus derechos fundamentales.

Aportó como pruebas, el resultado de los exámenes y el concepto médico emitido en el caso de la accionante, así como la respuesta a la reclamación contenida en oficio de fecha 27 de octubre de 2014, suscrito por el Abogado Externo del Centro de Medicina Diagnóstica - CMD SIPLAS S.A. III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto amparó el derecho fundamental de petición que estimó conculcado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto advirtió que si bien la entidad accionada al presentar sus descargos relaciona un oficio dirigido a la accionante fechado 27 de octubre de 2014, lo cierto es que ello no es suficiente para declarar que en este caso se configura un hecho superado, toda vez que mediante comunicación telefónica sostenida con la peticionaria el 9 de diciembre de 2014, se logró establecer que ella aún desconoce la respuesta a su derecho de petición, pues no ha recibido documento alguno, lo que de suyo implica que la conducta constitutiva de conculcación de garantías superiores no ha cesado, en tanto la accionada no allegó constancia alguna de su envío o notificación. Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en un plazo perentorio proceda a notificar a la accionante, la contestación a la solicitud elevada el 22 de octubre de 2014.

IV. IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugna el fallo de tutela y depreca su revocatoria, toda vez que la notificación de la respuesta ofrecida a la accionante se surtió de conformidad con lo reglado en el Acuerdo 297 de 2012 y el artículo 33 de la Ley 909 de 2004, esto es, remitiéndola al correo electrónico suministrado por la peticionaria (paulitha2010and@gmail.com) a través de la cuenta de SIPLAS y con copia a la convocatoria.

De acuerdo con lo anterior, afirma que no existió violación alguna al debido proceso de la accionante, por razón de la falta de respuesta a la reclamación interpuesta, resultando contraria a la realidad la apreciación que hizo la peticionaria al indicar que no se produjo tal contestación, con lo que se indujo en error al juez constitucional de primera instancia. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Procedería la Sala a resolver la impugnación propuesta, sino fuera porque advierte que en la presente actuación se incurrió en una irregularidad que afecta al debido proceso de una de las entidades que debió convocarse y que tendría un interés legítimo para intervenir en el trámite y definición de la acción constitucional, según se desprende del contenido de la demanda de tutela y de los antecedentes que se infieren de las piezas procesales allegadas.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción y en esa medida, le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y vincular a todos los funcionarios judiciales o entidades que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados, así como se impone la convocatoria de quienes podrían llegar a tener un interés legítimo en las resultas de la acción. Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, se advierte que la inconformidad de la accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales, a partir de la falta de citación para la realización de nuevos exámenes médicos que habrían de tenerse en cuenta para resolver la reclamación presentada frente a la calificación de “ no apta por talla baja y hematuria “ que obtuvo en el proceso de selección al que se sometió dentro de la Convocatoria 315 de 2013, que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer personal en el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Asimismo, la peticionaria se muestra inconforme con la decisión en virtud de la cual se le declaró “no apta” por estar incursa en inhabilidad médica, lo que trajo consigo su eliminación del concurso abierto de méritos. De acuerdo con lo documentado dentro del trámite constitucional, se tiene que en atención a la reclamación presentada por PAULA ANDREA ARBOLEDA BASANTE dentro de la Convocatoria 315 de 2013, el abogado externo de entidad contratista encargada de practicar el examen médico a los aspirantes, esto es, la sociedad interdisciplinaria para la salud C.M.D. SIPLAS S.A., emitió el oficio de fecha 27 de octubre de 2014 dirigido a la accionante, a través de la cual le informó sobre la viabilidad de practicarle un examen complementario - cuyo costo sería asumido por la aspirante- con el propósito de confirmar o descartar la inhabilidad médica para el cargo, comunicación respecto de la cual no se acreditó notificación en los términos que lo refiere la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que, valga aclarar, la reclamación finalmente fue resuelta por el Gerente de SIPLAS S.A., según se aprecia en comunicación fechada 24 de noviembre de 2014 (folio 57), cuya notificación a la interesada tampoco aparece documentada.

Así entonces, del acontecer fáctico que se expone en el libelo y de las pruebas allegadas se desprende que si bien, la acción no se dirige expresamente contra la sociedad referida, lo cierto es que por tratarse de la contratista encargada de adelantar y resolver todo lo relacionado con la reclamación presentada por la accionante en relación con la inhabilidad médica que le valió la exclusión del concurso, surge necesaria su vinculación a través de la notificación del auto admisorio de la demanda y todas las restantes decisiones que se produjeron, incluida la sentencia, conforme lo prevé el artículo 16 de Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992, pero además, porque ello también ofrecerá mayor claridad en los hechos y actuaciones sobre los cuales ha de adoptarse la decisión. En consecuencia, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio en este asunto, el Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS S.A. deberá ser vinculado a la actuación, por lo que se impone la degradación de lo actuado desde el auto con el que asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar las pruebas que se allegaron, para enmendar la omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- DECRETAR, por las razones consignadas, la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas de la actuación. 2.- REMITIR el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, para que rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto. 3.- NOTIFICAR la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2