Incidente de desacato Consulta Radicación 90.536 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente ATP1119-2017 Radicación No. 90.536 (Aprobado Acta No.48) Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la consulta de la providencia proferida el 8 de febrero de 2011, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO; sin embargo se observa causal de nulidad que vicia de manera insalvable la legalidad de la actuación, pues debiendo notificarle personalmente la apertura del incidente, a quien presuntamente incumplió la orden de tutela, tal acto procesal no se realizó.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS 1. El señor SEBASTIÁN ACEVEDO MEJÍA promovió acción de tutela en contra de: el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia, la Dirección de Sanidad de la misma institución y el Batallón de Infantería No. 14 "Antonio Ricaurte"; por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. 2.

De esa acción, asumió el conocimiento la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga quien mediante sentencia de 23 de agosto de 2016, amparó los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que inmediatamente solicitara al Director General de Sanidad Militar reactivar los servicios de salud del accionante; ordenó al Director de Sanidad Militar, que ante el requerimiento reseñado, procediera inmediatamente de conformidad, sin incurrir en dilaciones administrativas; ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, agotado el trámite anterior, garantizar al actor el servicio de salud respecto de los citados padecimientos, de acuerdo con los informes médicos pertinentes; ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación del fallo, dispusiera lo necesario para iniciar los trámites pertinentes para practicar los exámenes de retiro y convocar a la Junta Médica-Laboral, la cual debería realizarse en un plazo máximo de 90 días. [footnoteRef:1] [1: Fls. 32-43.

Cuaderno 1. ] 3. Por considerar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, incumplió lo ordenado por el Tribunal, el accionante solicitó al juez de tutela el inicio del incidente de desacato.[footnoteRef:2] [2: Fls. 1-2. Cuaderno 2.] TRÁMITE DE LA CONSULTA En el trámite de la consulta de desacato, no se vinculó formalmente a los presuntos infractores de la orden de tutela, no fue posible obtener respuesta al incidente, ni pronunciarse respecto de la decisión del mismo.

DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA La Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bucaramanga el 8 de febrero de 2017, sancionó Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO; con tres días de arresto y multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.[footnoteRef:3] [3: Fls. 13-21. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Según el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, la persona que incumpliere una orden judicial proferida en el marco de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción, prosigue la norma, será impuesta por el mismo juez por trámite incidental y, en su orden, consultada al superior jerárquico, quien evaluará si debe ser revocada. 2. Notificación personal del auto de apertura de incidente de desacato al presunto infractor Como lo ha definido el Tribunal Constitucional, el presunto individuo que no dio cumplimiento de la orden de tutela, debe ser vinculado legalmente al incidente de desacato, para lo cual se hace imperiosa su notificación personal [footnoteRef:4].

De igual manera, esta ha sido la postura reiterada de la Sala de Casación Penal [footnoteRef:5]: [4: Cfr. Sentencias T-572 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-766 de 1998, T-635 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-086 de 2003 y T-1234 de 2008.] [5: CSJ STP, 28 Jun 2012, Rad. 60842; reiterado en CSJ STP, 07 Feb 2013, Rad. 67740, CSJ STP, 25 Jul 2013, Rad. 68316.

CSJ STP11398 – 2014, Rad. 75340. CSJ STP8618 – 2015; CSJ ATP4129 – 2015; CSJ ATP2931 – 2015; CSJ STP11717 – 2014; CSJ STP, 25 de abril de 2013, Rad. 66.090; y CSJ STP, 2 de julio de 2013, Rad. 67.740 ] “9. En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción”.

(Énfasis agregado).[footnoteRef:6] [6: Sentencia SPTP13636-2015. Radicación 82184.] ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Revisada la actuación, se observa que la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bucaramanga, mediante auto de enero 26 de 2017, dio apertura al incidente de desacato, en contra de Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director General de Sanidad Militar; y corrió traslado por el término de TRES (3) DÍAS, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.[footnoteRef:7] [7: Fl. 11.

Cuaderno 2. ] Sin embargo, en el expediente no obra constancia que se haya notificado personalmente a los sujetos obligados al cumplimiento del fallo de tutela, hoy accionados incidentados. Nótese que al ser requeridos para el cumplimiento del fallo[footnoteRef:8] y con ese fin, únicamente se envió el oficio No. 875 de enero 27 de 2015 (Sic), en el cual se consigna el correo electrónico de la entidad y está dirigido al Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director General de Sanidad Militar; y el oficio No. 876 de enero 27 de 2015 (Sic), en el cual se consigna el correo electrónico de la entidad y está dirigido al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional; de los cuales no existe constancia de notificación personal.[footnoteRef:9] [8: Fl. 12.

Ibídem.] [9: Fl. 12. Ibídem.] Una vez agotada la actuación, debido a que no se recibió respuesta, se impuso la sanción de desacato, la cual se basó en las siguientes motivaciones: “4.- El Director de Sanidad del Ejército Nacional realizó la conducta reprochada de manera consciente y voluntaria, toda vez que al interior del trámite - teniendo la oportunidad de hacerlo - no puso de presente la estructuración de una situación de caso fortuito o fuerza mayor que le impidiera resolver con prontitud lo requerido a favor del demandante, quien ha tenido que soportar una evidente transgresión a sus garantías fundamentales, debidamente reconocidas en un trámite constitucional.

Por lo demás, no sobra advertir que desde un comienzo ha contado con los medios administrativos y jurídicos necesarios para obedecer cabalmente el fallo de tutela, lo cual no reviste complejidad alguna porque únicamente consiste en oficiar al Director General de Sanidad Militar para que active los servicios de salud del accionante, garantice y agote los trámites necesarios para realizar la anhelada junta médico laboral, labores que coinciden con sus competencias legales - tal como lo advirtió el antedicho en su respuesta -, de ahí que su falta de ejecución comporta un acto doloso que materializa la exigencia subjetiva para imponerle una sanción, acorde con la jurisprudencia nacional.

Así las cosas, al comprobarse que el Director de Sanidad del Ejército Nacional desconoció el fallo de tutela emitido en agosto 23 de 2016, surge imperativo sancionarlo con 3 días de arresto y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dado que como lo ha pregonado el máximo Tribunal Constitucional.”[footnoteRef:10]. [10: Fls. 18-19.

Ibídem.] En esas condiciones, se evidencia que el Tribunal de Bucaramanga inició y culminó el incidente de desacato, obviando la notificación personal de los sujetos llamados a cumplir la orden constitucional, requisito indispensable para imputar responsabilidad subjetiva. Hecho que constituyó una violación al debido proceso, lo que se traduce en el desconocimiento de sus derechos fundamentales de defensa y contradicción. En este sentido, la falta de notificación del sancionado, en debida forma, configura la causal de nulidad consagrada en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso: “Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.”.

De acuerdo con esa norma, el juez debe determinar quiénes integran, por activa y por pasiva, la relación jurídica procesal y disponer lo necesario a fin de conformar correctamente la litis (Auto CSJ, 11 dic 1997, Rad. 117841). En consecuencia, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso, defensa y contradicción al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien como se anticipó, fue sancionado sin ser vinculado en el presente incidente de desacato; se ordenará la nulidad de todo lo actuado desde el auto de apertura del trámite, inclusive.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD del auto de enero 26 de 2017, mediante el cual se dio inicio al incidente de desacato y todas las actuaciones subsiguientes, incluida la decisión objeto de consulta, de febrero 8 del mismo año, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con el fin de que se rehaga el trámite con absoluto apego al debido proceso, derecho de defensa y contradicción de los funcionarios involucrados.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 1 9