CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 105237 Johnn Poll Dussán Pedraza Consulta desacato JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente ATP1113-2019 Radicación n.° 105237 (Aprobación Acta No. 175) Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre el trámite incidental adelantado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, el cual fue promovido por el incumplimiento del fallo proferido el 3 de octubre de 2017 en la acción de tutela número 68001220400020170078300, modulado por esta Sala en el grado jurisdiccional de consulta, mediante la decisión ATP835-2018 proferida el 10 de abril de 2018 dentro del radicado 97555.

ANTECEDENTES 1. El ciudadano Johnn Poll Dussán Pedraza, interpuso acción de tutela contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y seguridad social, con base en los siguientes hechos, los cuales fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia en los siguientes términos[footnoteRef:1]: [1: Folio 6, cuaderno 1.] Johnn Poll Dussán Pedraza interpuso acción de tutela contra de las entidades antes mencionadas, por cuanto considera que la negativa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de continuar con el tratamiento para la elaboración de la respectiva ficha médico laboral, por concepto de exámenes de retiro, vulnera sus derechos fundamentales.

Aduce que la ficha médica que solicita, es el único documento que falta para continuar con los exámenes y la junta médica de retiro, lo cual no ha podido adelantar por su condición de privado de la libertad. 2. El conocimiento de esta solicitud de amparo correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien mediante fallo de 3 de octubre de 2017, amparó los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, dispuso:[footnoteRef:2] [2: Folio 8, cuaderno 1.] Segundo.- Ordenar a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a elaborar y recepcionar la ficha médica con base en los exámenes de retiro efectuados a Johnn Poll Dussán Pedraza y de ser el caso se realice la activación de los servicios de salud, para que se le efectúe la correspondiente valoración por Junta Médica Laboral, lo anterior sin que supere el término de 15 días para llevarla a cabo. 3.

A pesar de lo anterior, el 11 de diciembre de 2018, el accionante Johnn Poll Dussán Pedraza informó que la autoridad accionada incumplió las órdenes de tutela impartidas, por cuanto no había realizado la totalidad de los exámenes médicos de retiro y la recepción de la ficha médica para ser evaluada ante la Junta Médico Laboral.[footnoteRef:3] [3: Folios 1 a 2, cuaderno 4.] 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 21 de mayo de 2019, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al constatar que a la fecha no se había cumplido la orden de practicar los exámenes médicos de retiro y posterior valoración de junta médica ordenada en favor del accionante.[footnoteRef:4] [4: Folios 150 a 158, cuaderno 4.] 5.

Esta decisión fue revisada por esta Sala en el grado jurisdiccional de consulta. Mediante decisión ATP835-2018 proferida el 10 de abril de 2018 dentro del radicado 97555,[footnoteRef:5] se dispuso revocar la sanción impuesta y adicionar las siguientes órdenes de tutela: [5: Folios 43 a 61, cuaderno 3.]

SEGUNDO. ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que: 1. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, requiera al Director General de Sanidad Militar, para que: 1.1 Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al requerimiento, agote todos los trámites administrativos que sean del caso, con el fin de obtener la documentación necesaria para afiliar o activar a JOHNN POLL DUSSÁN PEDRAZA en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Para tal efecto, y de ser el caso, dicho funcionario deberá requerir al Director de Personal del Ejército Nacional o al Coordinador del Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, para que envíe copia de la cédula de ciudadanía de JOHNN POLL DUSSÁN PEDRAZA y demás documentos que sean necesarios para lograr el cambio de estado de afiliación a activo. 1.2 Una vez reciba la documentación solicitada, proceda inmediatamente a afiliar o activar a Johnn Poll Dussán Pedraza en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 1.3 Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la afiliación, le informe a JOHNN POLL DUSSÁN PEDRAZA y al BRIGADIER GENERAL MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, EN SU CONDICIÓN DE DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de manera detallada, precisa y efectiva, su activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con el fin de que pueda adelantarse el diligenciamiento de la ficha médica y la programación de los correspondientes exámenes. 2.

De lo anterior, INFORME SEMANALMENTE a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la siguiente manera: 2.1 Un primer informe dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia sobre los requerimientos efectuados. 2.2 Un informe dentro de la semana siguiente a la recepción de los que le sean rendidos por la Dirección General de Sanidad Militar, hasta lograr la afiliación del JOHNN POLL DUSSÁN PEDRAZA en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, adjuntando la correspondiente constancia de notificación efectiva al accionante.

(Textual). 6. El 13 de junio de 2019, después de haber sido notificado de la decisión que declaró el desacato, la Oficial de Reparaciones Directas con funciones Administrativas de Oficial Jurídico de tutelas, por instrucciones del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, informó las actuaciones para lograr el cumplimiento del fallo de tutela en los siguientes términos: Ahora bien, a fecha actual, se procede a revisar el expediente Médico laboral del señor Dussán, en donde se constata que no ha sido diligenciada la ficha médica, por lo que se procede a verificar en la Base de datos documental, algún teléfono de contacto de algún familiar, con el fin de verificar si el señor diligencio la ficha médica, por lo que se encuentra un teléfono celular N° 3105836064 y el cual a realizar la llamada el día 05 de Junio de 2019, atiende el señor Sargento® Hernando Villamil, y quien indica que es un conocido del señor Jhon y está pendiente del trámite por Junta médica laboral, se le pregunta si tiene conocimiento si el Señor Dussán ya diligencio la Ficha médica, el cual manifiesta que él había adelantado el proceso pero no tenía certeza de si había diligenciado en su totalidad, informo que el señor Jhon había sido trasladado hacia poco al centro de Reclusión de la Dorada Caldas: por lo que se indica que solo para tramite laboral de esta Acción de Tutela podría tomar contacto a un Número telefónico de uso personal con esta Dirección de Sanidad.

Hecho que sucede, en atención a que se recibe llamada del Centro penitenciario de la Dorada Caldas y se toma contacto directo con el usuario señor Jhon Poll Dussán Pedraza, a quien se le pregunta si ya había terminado de diligenciar la ficha médica e indica que si, que antes de salir trasladado a la dorada, termino de diligenciar su ficha médica y que la misma había sido entregada al Sargento Segundo enlace de Medicina Laboral en la ciudad de Bucaramanga.

Conforme a lo indicado por el señor Dussán, se procede a verificar con la Divisionaria de Medicina Laboral en la Ciudad de Bucaramanga, el cual indica que la ficha no había sido calificada, en atención a que no conciban con fallo de tutela y oap de retiro (orden Administrativa de Personal), requisitos sine qua non, para su calificación. Con la información requerida en el Expediente Médico laboral del usuario, se procede a realizar la calificación de la Ficha Médica, en donde el médico calificador solicitó conceptos por los servicios de Gasfroenterología Dx Colitis y por Optometría Dx alteración visual…// En ese orden de ideas, y conforme a lo descrito, esta Dirección de Sanidad, Procede a informar las acciones tendientes a dar cumplimiento a lo ordenado así: 1. mediante oficio N°20193391109381 (Anexo 5) se procedió a enviar, los conceptos originales al señor Jhon Poll Dussán, se indicó el trámite de junta médica y se indica que se encuentra con servicios médicos activos. 2. mediante oficio N° 20193390997093 (Anexo 6) se envía orden de cumplimiento al Dispensario médico de Ibagué al ser el más cercano para prestar la atención que requiere el paciente para la realización de sus conceptos médicos. 3. se solicitó apoyo al Director Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Dorada Caldas, mediante oficio N° 20193391065271 (Anexo 7), con el fin de que se tramiten las salidas para realización de los conceptos médicos del señor Dussán Pedraza. 4. por último, se indica, que en pro de que el usuario realice los conceptos médicos, esta Dirección de sanidad, solicito mediante oficio No. 20193391109321 (Anexo 8) la activación de servicios médicos ante la Dirección General de Sanidad Militar, pues es esa entidad la encargada para la afiliación y desafiliación de los usuarios y beneficiarios de la Fuerza: solicitud que se extendió única y exclusivamente para trámite de Junta Médica por lo que se solicita de manera respetuosa exhortar al accionante señor Jhon Poll Dussán Pedraza, realizar nuevamente su afiliación al Sistema General de Salud a través del INPEC (Anexo 9).

(Textual). Dicha funcionaria solicitó la ampliación del término para finiquitar el cumplimiento de la orden judicial «…toda vez que como se expuso en el presente escrito, la Junta Medica Laboral es un procedimiento que requiere el cumplimiento de una serie de etapas que dependen de los conceptos ordenados, la pertinencia médica de cada especialista por la cual se ha remitido y también de la colaboración del accionante; adicional está de por medio el procedimiento quirúrgico del usuario, el cual el tiempo dependerá única y exclusivamente del mismo».[footnoteRef:6] (Textual). [6: Folios 15 a 18, cuaderno 5.] Para acreditar su dicho, allegó varios soportes, entre ellos, copia de las autorizaciones generadas en favor del accionante.[footnoteRef:7] [7: Folios 19 a 41, cuaderno 5.] 7.

Con el fin de corroborar la información suministrada por la autoridad sancionada, se estableció comunicación con el accionante, quien confirmó que le fueron entregadas las autorizaciones para que sea valorado por los especialistas en optometría y coloproctología, e informó que no ha solicitado las citas.[footnoteRef:8] [8: Folio 42, cuaderno 10.] DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 21 de mayo de 2019, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al constatar que no se habían realizado las gestiones previas para la valoración del accionante por la Junta Médica Laboral, pese a que en el fallo se precisó que la misma debía llevarse a cabo dentro de los quince días siguientes a la notificación de la providencia. En cuanto a la responsabilidad subjetiva del sancionado, el Tribunal resaltó que este requisito se cumple porque según lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 este funcionario es el encargado de autorizar la Junta Médico Laboral; ha contado con un tiempo más que prudencial para dar cumplimiento a las órdenes impartidas, pues el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, fue notificado personalmente de los requerimientos previos y del auto de apertura formal del incidente de desacato; y su superior jerárquico adelantó las actuaciones a su cargo, para promover el cumplimiento del fallo de tutela.

El juez de tutela de primera instancia informó que la dosificación de la sanción tiene sustento en los 19 meses que han transcurrido desde el proferimiento de la sentencia y la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y la seguridad social de Johnn Poll Dussán Pedraza.[footnoteRef:9] Esta decisión que fue debidamente notificada.[footnoteRef:10] [9: Folios 151 a 158, cuaderno 4.] [10: Folios 6 a 7, cuaderno 5.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, como consecuencia del desacato declarado respecto de la orden impartida en el fallo proferido el 3 de octubre de 2017, en el marco de la acción de tutela promovida por Johnn Poll Dussán Pedraza.

En consecuencia, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si debe confirmarse la sanción impuesta contra la autoridad accionada, consistente en cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1. Al respecto, siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-280A de 2002, es importante recordar que el incidente de desacato es un mecanismo del que dispone el Juez de tutela para lograr la protección de derechos fundamentales amparados, dado que «… la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela. » Así, la jurisprudencia ha indicado que el cumplimiento y el incidente de desacato son los dos instrumentos con los que el juez de tutela puede utilizar para lograr el cumplimiento de las órdenes impartida, bien sea de manera simultánea o sucesiva.

En la referida providencia, la Corte Constitucional precisó: Ahora bien, quien solicita el amparo para lograr el efectivo cumplimiento de la decisión adoptada, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52, dispone de dos instrumentos, que puede utilizar de manera simultánea o sucesiva. En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado "trámite de cumplimiento" y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.

En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato". En la sentencia T-458 de 2003, dicha Corporación diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.

En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Resaltado fuera del texto original). Entonces, no es presupuesto del incidente de desacato el haberse adelantado el trámite de cumplimiento, pues en todo caso este se puede y debe agotar cuando el fallo de tutela se desobedece y aún persiste la obligación de la autoridad accionada de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.

Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad accionada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la carencia actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción.[footnoteRef:11] [11: Cfr. CC C-092 de 1997. ] 2.

En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga tramitó el incidente propuesto por Johnn Poll Dussán Pedraza, concluyendo en la declaratoria de incumplimiento del fallo de 3 de octubre de 2017 proferido por esa Corporación, contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, porque no había adelantado ninguna actuación relacionada con la orden de tutela impartida, razón por la que procedió a sancionarlo con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

La Sala observa que luego de notificada la decisión objeto de consulta, el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional acreditó que viene adelantando las actuaciones necesarias para cumplir con la orden de tutela, la cual está encaminada a la realización de la Junta Médica Laboral de retiro a la que tiene derecho el ciudadano Johnn Poll Dussán Pedraza.

A partir de las pruebas aportadas se evidencia que luego de notificado de la decisión que lo declaró en desacato, el funcionario sancionado adelantó los trámites pertinentes para que al accionante le fueran entregadas las autorizaciones para que sea valorado por los especialistas en optometría y coloproctología. Esta información fue corroborada con el accionante, quien reconoció que hasta el momento no había solicitado la valoración por parte de esos especialistas.

De esta manera se constata que aunque no se ha logrado el cumplimiento de las órdenes de tutela impartidas, en este momento ello es endilgable al accionante, quien debe solicitar la programación de las citas para que las autoridades que lo tienen bajo su custodia puedan coordinar lo relacionado con su traslado. 4. Por consiguiente, en tanto se advierte que la autoridad accionada viene adelantando las actuaciones necesarias para que al accionante le sea practicada la junta médico laboral de retiro, la Sala revocará la sanción impuesta contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante auto de 21 de mayo de 2019.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, RESUELVE 1. REVOCAR la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, por las consideraciones presentadas en precedencia. 2. REMITIR copia de esta decisión a todos los intervinientes en esta actuación. 3.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14