Radicación N° 90.424. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP1101-2017 Radicación N° 90.424. Acta N° 054 Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS Sería del caso resolver la impugnación formulada por el ciudadano ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA, en contra de la sentencia proferida el 19 de enero de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente a la Dirección General de Sanidad Militar, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, salud, seguridad social y dignidad humana; sino fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Refiere el ciudadano ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA que durante los años 2005 y 2006 prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón de Infantería N° 32 «General Pedro Justo Berrío» del Ejército Nacional; agregando que al término del mismo era su intención vincularse a dicha institución como Soldado Profesional, pero ello no fue posible porque se dictó una orden de detención en su contra. 2.

Afirma que como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometido, no le fue posible llevar a cabo el proceso de Junta Médica, dentro de los dos meses siguientes a la orden administrativa de desacuartelamiento, que en su caso particular, fue expedida el 30 de mayo de 2006. 3. Indica que el 23 de diciembre de 2015 fue trasladado de la Cárcel Bellavista de Medellín hasta el «Centro Militar Penitenciario de Bello» y que hasta ese momento «tuv [o] la oportunidad de continuar con el proceso de Junta Médica», el cual solicitó mediante petición que fue resuelta de manera negativa el 11 de noviembre de 2016. 4.

Aduce que como consecuencia de la prestación del servicio militar presenta «pérdida auditiva en ambos oídos, sufro de fuertes dolores de cabeza (pérdida de la memoria), pérdida de la visión, fuertes dolores en la rodilla derecha, dolor en la columna…» dolencias que le exigen el consumo constante de medicamentos para calmar el dolor. 5. Por lo anteriormente expuesto, el actor acude al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, ordene a la Dirección General de Sanidad Militar que «una manera rápida, oportuna y eficaz autorice la activación de los servicios médicos de manera indefinida con el fin de adelantar la Junta Médica y continuar llevando los tratamientos médicos que sean necesarios» y que provea «todos los diagnósticos, medicamentos y tratamiento que requiera para la recuperación total de [su] salud…».

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en proveído fechado 16 de diciembre de 2016[footnoteRef:1] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente al Comandante del Ejército Nacional, a la Oficina de Gestión Jurídica de Sanidad Militar de dicha Fuerza y a la Dirección de Medicina Laboral del Ejército Nacional. [1: Ver folio 14 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] De otra parte, por auto del 16 de enero de 2017[footnoteRef:2], ordenó la vinculación del Batallón de Infantería N° 32 «General Pedro Justo Berrío» del Ejército Nacional. [2: Ver folio 34.

Ibídem.] 2. El Mayor Andrés Sánchez Figueroa, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería N° 32 «General Pedro Justo Berrío» del Ejército Nacional[footnoteRef:3], solicitó que se niegue por improcedente la acción de amparo formulada por el ciudadano ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA, por cuanto al momento de que el prenombrado fue desacuartelado por tiempo militar cumplido: «se le realizó el respectivo examen médico exhaustivo de evacuación por un grupo interdisciplinario de profesionales de la salud compuesto por un médico general, una psicóloga y una odontóloga que con su valoración realizada al accionante GARCÍA TABORDA determinaron que sus condiciones físicas y psicológicas eran óptimas y las mismas al momento de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio». [3: Ver folios 38 a 39.

Ibídem.] Como soporte de sus afirmaciones remitió copia del Acta N° 08.64 del 30 de mayo de 2006 «que trata del examen de desacuartelamiento de un personal de soldados del 9/C/04, próximos a licenciar, que el señor Mayor Segundo Comandante de la Unidad por Intermedio del Jefe de Personal del BIPEB32» [footnoteRef:4], en el que no se registró ninguna novedad médica a nombre del «40.

SLC. GARCÍA TABORDA ÓSCAR ALONSO». [4: Ver folios 40 a 47. Ibídem.] 3. Las demás autoridades accionada y vinculadas a la actuación, guardaron silencio, razón por la cual, el Tribunal a quo, resolvió dar aplicación a la regla establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:5], relativa a la presunción de veracidad de los hechos expuestos por el demandante. [5: «Artículo 20.

Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa».] IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo dictado el 19 de enero de 2017[footnoteRef:6], negó el amparo solicitado por el ciudadano ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA tras considerar (i) que no le asiste razón al prenombrado cuando afirma que al ser retirado del servicio militar en el Ejército Nacional no se le practicó el examen de retiro y no se llevó a cabo la respectiva Junta Médico Laboral, ello por cuanto, (ii) de acuerdo al informe rendido por el Mayor Andrés Sánchez Figueroa, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería N° 32 «General Pedro Justo Berrío», el 30 de mayo de 2006, le fue practicado al accionante el «examen de desacuartelamiento» cuyo resultado arrojó que seguía siendo apto y que durante la prestación del servicio militar obligatorio no adquirió enfermedad alguna. [6: Ver folios 49 a 53.

Ibídem.] Adicionó el Tribunal a quo (iii) que dadas esas circunstancias el actor no cumple los requisitos establecidos en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 para que se convoque una Junta Médico Laboral, fundamentalmente, porque al ser retirado del Ejército Nacional, no quedaron asuntos pendientes por Sanidad. Finalmente, en lo que respecta a la reactivación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (iv) señaló que la continuidad de dicho servicio, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, depende de que la persona haya sufrido desmedro en su salud durante su vinculación con la fuerza y por causa de la misma, circunstancia que no fue acreditada en el presente caso; adicionando que, revisado el Sistema de información del FOSYGA se advierte que ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA se encuentra afiliado en calidad de beneficiario en la EPS SURA desde marzo de 2016.

V. IMPUGNACIÓN Si bien, ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA recurrió el fallo de primera instancia[footnoteRef:7], también lo es que se abstuvo de señalar las inconformidades con el mismo, circunstancia que en aplicación del principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela no es óbice para que la Sala tome la decisión que en derecho corresponda. [7: Ver folio 58.

Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.

En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.

Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la parte accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, el Tribunal a quo corrió el respectivo traslado de la demanda a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional[footnoteRef:8], a la Dirección de Medicina Laboral de dicha Fuerza[footnoteRef:9] y a la Oficina de Gestión Jurídica de Sanidad Militar del Ejército[footnoteRef:10]; asimismo, dispuso la vinculación oficiosa del Batallón de Infantería N° 32 «General Pedro Justo Berrío» del Ejército Nacional[footnoteRef:11]. [8: Ver folio 22.

Ibídem.] [9: Ver folio 25. Ibídem.] [10: Ver folio 28. Ibídem.] [11: Ver folio 35. Ibídem.] No obstante, se quedó corto en dicho proceder por cuanto, en primer lugar, de los hechos de la demanda se extrae que el señor ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA dirigió la acción de amparo en contra de la Dirección General de Sanidad Militar[footnoteRef:12], entidad a la cual, según se advierte de la revisión del expediente de tutela, no se libró ningún tipo de comunicación, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa. [12: Ver folio 1.

Ibídem.] En segundo lugar, el señor GARCÍA TABORDA aportó como prueba, copia de una «boleta de detención» librada en su contra por el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar de Medellín, el 8 de junio de 2006[footnoteRef:13], en virtud de la cual –afirma el actor– fue privado de la libertad, atribuyéndole a tal circunstancia, la imposibilidad de promover «el proceso de Junta Médica», dentro de los dos meses siguientes a la expedición de la orden administrativa de personal por la cual se dispuso su retiro. [13: Ver folio 7.

Ibídem.] Por manera que, estima la Sala necesaria la vinculación de dicha autoridad judicial penal militar, con el fin de que allegue el informe correspondiente y certifique desde qué época estuvo privado de la libertad el señor ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA. Finalmente, en los anexos de la demanda el señor GARCÍA TABORDA también aportó copia del Oficio N° 2016-8451532781 del 11 de noviembre de 2016[footnoteRef:14], en el que, entre otras cosas, se le informa que la novedad de su retiro se produjo «con la Orden Administrativa de Personal con fecha 30 de mayo de 2006», razón por la cual, se imponía llamar al presente trámite constitucional al Jefe del Departamento de Personal del Ejército Nacional, para que informe lo pertinente respecto del trámite de retiro realizado con el actor y, para que allegue copia del acto administrativo correspondiente. [14: Ver folio 8.

Ibídem.] 4. En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.

Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.

Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:15], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 16 de diciembre de 2016, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la demanda de tutela presentada por el ciudadano ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA. [15: «Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el señor ÓSCAR ALONSO GARCÍA TABORDA. 2.

REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11