Radicación N° 90.414. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE ATP1100-2017 Radicación N° 90.414. Acta N° 054 Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Sería del caso decidir el grado jurisdiccional de consulta frente al pronunciamiento dictado el 30 de enero de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del trámite incidental por desacato promovido por el ciudadano LUIS ALBERTO SEGURO MACHADO, resolvió sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 10 de octubre de 2016 proferido por esa misma Corporación, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la revisión del expediente se establece que LUIS ALBERTO SEGURO MACHADO formuló acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin que se le ordene a dicha entidad (i) que active «los servicios de salud de las Fuerzas Militares procediendo a reconocer el tratamiento de las patologías adquiridas durante el servicio»;
(ii) que asuma los gastos de traslado y estadía «mientras se realiza el tratamiento y se define [su] situación del grado de pérdida de la capacidad laboral» pues no tiene la capacidad económica para asumir dichos costos; (iii) que realice una Junta Médica Laboral definitiva en la fecha más próxima; y (iv) que le reconozca los derechos prestacionales establecidos en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000.
Lo anterior en razón a que, mientras prestó el servicio militar obligatorio en el año 2014, en condición de soldado campesino, vinculado al Batallón de Infantería N° 011 “Cacique Nutibara” del Ejército Nacional, sufrió una seria lesión en una de sus extremidades inferiores; siendo posteriormente desacuartelado sin haber recibido un adecuado tratamiento por las patologías que surgieron como consecuencia de la mentada contingencia. 2.
De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, autoridad que una vez agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, mediante fallo del 10 de octubre de 2016[footnoteRef:1], resolvió: [1: Ver folios 128 a 152 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] «PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al señor LUIS ALBERTO SEGURO MACHADO a la vida digna, salud en conexidad con el derecho a la seguridad social y el derecho de las personas en condición de discapacidad.
En consecuencia SE ORDENA a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Y SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes a la notificación del fallo, autorizar y realizar la activación del accionante LUIS ALBERTO SEGURO MACHADO en los servicios de salud de las Fuerzas Militares y proceda a reconocer el tratamiento de la patología de LESIÓN CONDRAL EXTENSA Y PROFUNDA DEL CONDUCTO FEMORAL MEDIAL CON EDEMA MEDULAR, teniendo en cuenta además que en la actualidad presenta ARTROFIBROSIS DE RODILLA Y DOLOR POS-OPERATORIO DE DIFÍCIL MANEJO POR LO QUE ORDENAN 20 SESIONES DE FISIOTERAPIA Y EVALUACIÓN POR CLÍNICA Y ALIVIO DE DOLOR, NUEVA CITA EN 1 MES CON ORTOPEDIA PARA DEFINIR CONDUCTA».
SEGUNDO: Se ORDENA en el evento que los servicios prescritos sean ordenados para realizar en una IPS fuera del municipio de residencia del actor, deberá la DIRECCIÓN DE SANIDDAD MILITAR Y SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, asumir los viáticos de alojamiento, alimentación y transporte que sean necesarios para el acceso a la prestación de los servicios de salud en condiciones de oportunidad». 3.
El aludido fallo fue impugnado por el Coronel Gelver Augusto Duarte Sandoval, Director Encargado de Sanidad del Ejército Nacional y por el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar. Al desatar la alzada, esta Corporación, mediante sentencia STP17466-2016, Rad. 89.387 del 1º de diciembre de 2016, confirmó en su integridad el fallo de primera instancia. 4.
El 5 de diciembre de 2016[footnoteRef:2], el accionante informó a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el incumplimiento del fallo de tutela previamente referenciado, razón por la cual solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato en contra de la autoridad de sanidad militar demandada. [2: Ver folios 178 a 179.
Ibídem.] 5. En atención a lo anterior, la Corporación Judicial competente, en proveído fechado 7 de diciembre de 2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ordenó la apertura del incidente de desacato en contra del Director General de Sanidad Militar y del Director de Sanidad del Ejército Nacional, concediéndoles un términos perentorio de dos (2) días, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa[footnoteRef:3]. [3: Ver folios 181 a 182.
Ibídem.] 6. En relación con la queja del actor, únicamente se pronunció el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, quien mediante Oficio N° 424961 del 22 de diciembre de 2016[footnoteRef:4], señaló: [4: Ver folios 189 a 192, 193 a 196 y 197 a 198. Ibídem.] (i) Que la Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias que la rigen, sólo cumple funciones administrativas, y no tiene facultades asistenciales, razón por la cual «no es la competente para dar soluciones de fondo a los asuntos que tienen que ver con la realización de Juntas Médicas o Prestación de Servicios de Salud»;
(ii) Que las funciones asistenciales son prestadas, a través de los Establecimientos de Sanidad Militar de cada una de las fuerzas, por manera que, para el caso concreto la competencia está radicada en el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional; (iii) Que el superior jerárquico legal del precitado funcionario, de conformidad con lo establecido en la Disposición 004 de 2016, es el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional; y, (iv) Que la Dirección General de Sanidad Militar, a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos, verificó la base de datos del Subsistema de Salud de las FFMM y constató que el señor LUIS ALBERTO SEGURA MACHADO se encuentra activado «desde el día 27 de octubre de 2016 y como tal puede gozar de los servicios médicos en el momento que así lo requiera». 7.
Se advierte, que las diligencias ingresaron al Despacho para el fallo correspondiente, el 26 de enero de 2017[footnoteRef:5]. [5: Ver folio 201. Ibídem.] III. DECISIÓN CONSULTADA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante proveído del 30 de enero de 2017[footnoteRef:6], sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto domiciliario y multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 10 de octubre de 2016 proferido por esa misma Corporación. [6: Ver folios 202 a 212.
Ibídem.] 2. Realizó el Cuerpo Colegiado de primera instancia, un recuento de la actuación procesal surtida, y una vez efectuadas las consideraciones pertinentes en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan, concluyó que en el caso concreto «es evidente la desatención, el desconocimiento y la desobediencia por parte del BG.
Germán López Guerrero, Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, pues conociendo la orden emitida en el fallo de tutela proferido por esta Sala a favor del señor LUIS ALBERTO SEGURA MACHADO, se ha abstenido de cumplirlo». IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer del presente trámite. 2.
La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 3.
De igual manera, la doctrina constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: «Del texto subrayado – se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia – se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».
(C.C. S.T-421/03). 4. Ahora, también resulta pertinente destacar que, procesalmente, este trámite incidental está regido por los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contemplándose en el numeral 2º del artículo 137 de la citada codificación la forma de establecer la relación jurídica procesal en esta clase de trámites, así: «Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente». 5.
Tales disposiciones sirven para precisar que el referido trámite incidental debe estar precedido de las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser pretexto para menguar derechos fundamentales de quien se afirma ha incurrido en desacato, como de manera diáfana lo ha reconocido la Corte Constitucional, en los siguientes términos: «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa» (C.C. S.T-113/2005). 6. Revisada la presente actuación, desde ahora se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia al dar curso al incidente de desacato propuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO SEGURA MACHADO en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no ajustó el procedimiento seguido a las previsiones constitucionales, legales y los criterios definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 7.
Efectivamente: el Tribunal Constitucional en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, en relación con el trámite incidental por desacato, explicó: «4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. […] 4.3.4.8.
El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda;
(ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”. 4.3.4.9.
De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo» (Resalta la Sala).
Y más adelante, en la misma providencia, la Corte señaló que: «4.4.7. Antes de abrir un incidente de desacato, el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza» (Destaca la Sala). 8.
Aplicando las reglas antes expuestas al presente caso, se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, frente a la queja del accionante relativa a que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela del 10 de octubre de 2016, por auto del 7 de diciembre de 2016, dispuso la apertura del trámite incidental, pretermitiendo llevar a cabo, de manera previa, la verificación de tal hecho, de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. 9.
Adicionalmente, se constata que el Tribunal a quo, libró las comunicaciones N° 13678[footnoteRef:7] y N° 13679[footnoteRef:8] del 9 de diciembre de 2016, con destino a la Dirección de Sanidad del Ejército y a la Dirección General de Sanidad Militar, remitiéndolas a través de los correos electrónicos institucionales, sin que aparezca constancia alguna que acredite que los funcionarios titulares de esas dependencias, fueron enterados personalmente del inicio del trámite incidental en su contra. [7: Ver folio 183.
Ibídem.] [8: Ver folios 186. Ibídem.] Ahora, si bien en el decurso de la primera instancia se obtuvo respuesta de la Dirección General de Sanidad Militar; no ocurrió lo mismo con la Dirección de Sanidad del Ejército, por manera que no existe certeza que su Comandante, esto es, el Brigadier General Germán López Guerrero –quien resultó finalmente sancionado– haya recibido efectivamente los requerimientos librados en su contra; indeterminación ésta que no permite afirmar la garantía de los derechos a la defensa y contradicción. 10.
Así pues, sin mayores disquisiciones se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia se apartó del conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional se materialice, si se tiene en cuenta que demostrado está que, por una parte, pretermitió agotar el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 antes de dar inicio al incidente de desacato; y de otra parte, omitió notificar de manera personal al Director de Sanidad del Ejército Nacional –a quien finalmente sancionó– del inicio del incidente formulado por el ciudadano LUIS ALBERTO SEGURA MACHADO. 11.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que no puede olvidarse que conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, una de las consecuencias de quien incumpliere un fallo de tutela es la imposición de «arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales», circunstancia que sin lugar a dudas conlleva a que la administración de justicia aplique las garantías propias del debido proceso y vaya un poco más allá de librar simples comunicaciones, máxime cuando lo que está en juego es la restricción de un derecho fundamental, como es la libertad. 12.
Lo expuesto le sirve a la Sala para señalar que no debió el Cuerpo Decisorio de primer nivel dar inicio al trámite incidental hasta tanto no se contara con la evidencia del incumplimiento del fallo de tutela del 10 de octubre de 2016, y la constancia de haber notificado en forma personal al titular de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, directo responsable de cumplir la orden constitucional emitida en la aludida sentencia, ello con el fin de que el prenombrado diera las explicaciones relativas al incumplimiento, y así determinar si se configuró el elemento subjetivo (dolo o culpa) que antecede la imposición de la sanción por desacato. 13.
Debe resaltarse que el trámite de enteramiento personal del inicio del proceso incidental, en los términos señalados por la jurisprudencia: «…resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite » (CSJ AT del 25 mar. 2004 y 25 jul. 2013.
Radicados 16084 y 68316). 14. A lo anterior se suma que el artículo 29 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», razón por la cual, lo que se impone es la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir del auto del 7 de diciembre de 2016, con el fin de que se logre la notificación personal del funcionario incumplido, garantizándole de esa manera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, RESUELVE 1.
DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, desde el auto por medio del cual dispuso dar trámite al incidente de desacato propuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO SEGURA MACHADO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, para los fines procesales pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14