CUI: 76001220400020230004201 Radicado interno 129371 Tutela de segunda instancia Carolina Galarza Scarpetta HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente ATP1042-2023 Radicación no. 129371 Acta No. 102 Bogotá D.C., mayo treinta (30) de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la existencia de una causal de nulidad en el trámite de tutela promovido por CAROLINA GALARZA SCARPETTA, en calidad de agente oficiosa de JADER GALARZA SCARPETTA, contra el Juzgado 6° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal de esa ciudad y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Regional Suroccidente, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la «SALUD, VIDA, DIGNIDAD HUMANA, UNIDAD FAMILIAR Y MUERTE DIGNA».

A estas diligencias fueron vinculados el Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí -COJAM-, la Clínica Valle del Lili y la Cárcel “Villa de las Palmas” de Palmira.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Los hechos que motivaron la demanda formulada por CAROLINA GALARZA SCARPETTA fueron resumidos por la Sala de primera instancia, así: « 2.1. Relata la demandante que: 2.1.1.- Su hermano actualmente se encuentra recluido en la cárcel de Palmira conociendo del caso el Juzgado 6° Penal del Circuito de Cali, sin que se haya proferido sentencia por los delitos de Porte Ilegal de Armas y Concierto para Delinquir. 2.1.2.- Ha estado en muy mal estado de salud, por lo que fue llevado e internado en la Clínica Santa Bárbara de Palmira, el 21 de diciembre de 2022, siendo trasladado a la clínica de Alta complejidad en Llano Grande de Palmira, el 23 de diciembre de 2022; el 25 de diciembre fue remitido a Cali, a la clínica “Valle de Lili” –sede Limonar, luego a la Sede Principal de dicha IPS donde ha permanecido hasta la fecha, habiéndosele determinado las patologías que padece. 2.1.3.- Actualmente se encuentra en muy malas condiciones; tiene un diagnóstico terminal y requiere de cuidados especiales que no pueden ser brindados en una cárcel, teniendo en cuenta que requiere oxígeno, aplicación de morfina, tratamiento para cáncer y el tiempo probable de vida es 17 meses de acuerdo al concepto medico (transcribe lo indicado). 2.1.4.- Considera que debe tenerse en cuenta la condición actual de salud, de su hermano, quien requiere de cuidados especiales para tener una mejor calidad de vida; necesita atención permanente, cariño de su familia, que su vida sea tranquila, evitar los dolores que se le generan con los medicamentos ordenados y realizar el tratamiento sugerido por los especialistas, por lo que las entidades accionadas deben garantizar el derecho fundamental a la salud, vida, dignidad humana, Unidad familiar y muerte digna.» 2.

Por lo anterior, la parte accionante acude ante el juez de tutela para que proteja las prerrogativas fundamentales invocadas en favor de su representado y, como consecuencia de ello, intervenga y ordene a las autoridades demandadas disponer la reclusión domiciliaria de JADER GALARZA SCARPETTA, teniendo en cuenta su delicado estado de salud.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: 1. Por auto del 16 de enero de 2023, la Corporación a quo admitió la tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades demandadas y demás vinculados, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. 2. El Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 26 de enero siguiente, negó el amparo reclamado, tras establecer que «no existe decisión alguna emitida por la autoridad competente -Juez de Control de Garantías- disponiendo sobre dicho traslado, peor aún no existe solicitud alguna elevada en ese sentido, para que se realice audiencia de sustitución de medida por enfermedad grave y mucho menos dictamen de médico legista o particular conceptuando sobre el estado de salud de Jader Galarza Scarpetta, situación que si bien no puede ser desconocida por esta Sala, ello no habilita la intervención del Juez Constitucional en virtud al carácter subsidiario y residual de la acción de amparo, teniendo en cuenta, se itera, que la detención que pesa sobre su familiar NO ha impedido que el servicio de salud esté siendo debidamente prestado, tal como lo afirmó el representante de la Clínica Valle del Lili que intervino dentro de esta actuación, e incluso se desprende de lo expuesto en el escrito de tutela».

Una vez notificada la sentencia de primera instancia, la parte actora la impugnó. Para fundamento de ello, empezó por manifestar que no comparte la decisión «teniendo en cuenta el estado actual de salud de mi hermano donde regresó a la Cárcel, a pesar de su condición, vulnerándose ostensiblemente sus Derechos Fundamentales a una VIDA DIGNA, observando las condiciones en las cuales permanece actualmente, donde no cuenta con lo requerido por los médicos tratantes para llevar una condición de vida aceptable, de acuerdo AL CÁNCER que padece, con el agravante de que ES DIABÉTICO y requiere además de una comida especial que la institución carcelaria no la brinda.

De otra parte, es preciso señalar que requiere constantemente oxígeno y en el lugar de reclusión es imposible que lo tenga las 24 horas de cada día, es cuestión de humanidad, donde la vida de mi hermano depende de un tratamiento de quimioterapia y de cuidados especiales que en dicho lugar es imposible que los pueda obtener». Acto seguido, insistió en la importancia de la valoración de JADER GALARZA SCARPETTA por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, para poder acceder a la reclusión domiciliaria y así prodigarle los cuidados que requiere en este momento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Sin embargo, ello no es posible dado que durante el presente trámite se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.

La Corte Constitucional ha señalado que solo en aquellos eventos en que conste de manera expresa o se desprenda del expediente la existencia de algún tercero con interés, puede afirmarse que el juez de tutela tiene la obligación de comunicarle la iniciación del trámite. Una actuación en contrario constituiría una carga desproporcionada e irrazonable para los funcionarios judiciales (CC A344-06).

A la par, «ha enfatizado que la integración del contradictorio es un presupuesto esencial para la garantía del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de la defensa y contradicción. Se ha indicado que pretermitir que una parte o un tercero con interés legítimo intervenga en el marco de un proceso, conlleva al desconocimiento de dichos derechos»[footnoteRef:1]. [1: Auto 546/18. ] En la misma línea de pensamiento, la jurisprudencia de esa Corporación ha explicado que «La integración del contradictorio no sólo se aplica en el caso en que el accionante haya omitido vincular a quien esté real o aparentemente involucrado en los hechos, sino también en el caso que “aparezca demandado otro ente que, por su actividad, su función o sus actos, ha debido serlo, en otros términos, cuando no se ha integrado debidamente el contradictorio, el juez de tutela, según el análisis de los hechos y de la relación entre las funciones que se cumplen o las actividades que se desarrollan y la invocada vulneración o amenaza de derechos fundamentales (nexo causal), está en la obligación de conformar el legítimo contradictorio, en virtud de los principios de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de tutela”.»[footnoteRef:2] [2: Ver Autos A-536 de 2015, A-583 de 2015 y A-217 de 2018.] Ahora, acorde con lo expuesto, el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso dispone que el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas o el emplazamiento de otras, aunque sean indeterminadas.

Dicha norma es aplicable por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. En este caso específico, de la lectura de los antecedentes fácticos y las pretensiones formuladas por la promotora del resguardo, es evidente que resultaba imperioso vincular al trámite constitucional a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios “USPEC”, la Fiduciaria Central, la Alcaldía de Cali y la Secretaría de Salud de esa localidad, por guardar relación estrecha con la controversia e inconformidad planteada por CAROLINA GALARZA SCARPETTA en favor de su hermano, por cuanto en la problemática puesta de presente subyace, ante todo, un reclamo sobre la prestación de servicios de salud que no están siendo debidamente garantizados al interno carcelario en el lugar de reclusión, de acuerdo con sus condiciones de salud y las prescripciones del médico tratante, independientemente de que la postulación principal de la actora se oriente a obtener el traslado de JADER GALARZA SCARPETTA al hogar materno para atender sus padecimientos.

Por manera que no existe duda del desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, no solo en detrimento del extremo pasivo, sino de la propia parte actora, en tanto la omisión de integrar en debida forma el contradictorio, constituye una irregularidad insubsanable que únicamente se puede enmendar con la declaratoria de invalidez.

Bajo ese hilo conductor, el vicio detectado constituye causal de nulidad desde el fallo del 26 de enero de 2023, inclusive, y así lo decretará la Sala, para que se rehaga la actuación, llamando al trámite a las autoridades que deben comparecer. Se aclara que las pruebas recaudadas y los traslados surtidos en primera instancia conservan pleno valor.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. DECRETA R la NULIDAD de la presente actuación a partir del fallo del 26 de enero de 2023, inclusive, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Las pruebas recaudadas y los traslados surtidos en primera instancia conservan plena validez. 2. DEVOLVER las diligencias al tribunal mencionado, para lo de su cargo. 3.

NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2