CUI 11001020400020250013100 Radicado No. 142718 Tutela primera instancia Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente ATP043 – 2025 Radicación No. 142718 Acta No. 09 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO[footnoteRef:1], integrante de la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer de la demanda de tutela instaurada a través de apoderada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra las SALA DE DESCONGESTIÓN No 3 DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA[footnoteRef:2], por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. [1: Proceso repartido originalmente al Dr. Jorge Hernán Díaz Soto el 13 de enero de 2025, el cual fue escindido en auto del 21 de enero siguiente.] [2: Que emitió la sentencia CSJ SL1938-2024 el 24 de julio de 2024, Rad. 99986.] II.
ANTECEDENTES 2. la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., acudió a la acción de tutela para atacar siete (7) fallos de casación de las Salas de Descongestión No. 2 y 3 de la Sala de Casación Laboral, al estimar que en aquellas providencias no se tuvo en cuenta, ni se dio aplicación a la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, de la Corte Constitucional, que estableció una serie de reglas a la hora de valorar la legitimidad del traslado de régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante, RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (en adelante, RAIS), ocurridos en el período comprendido entre los años 1993 a 2009. 3.
Con auto del 21 de enero de 2024, se ordenó escindir la demanda para que se repartieran seis de los casos a otros Despachos de la Sala de Casación Penal, por lo que por reparto del 22 de enero de 2025, correspondió a esta Sala el radicado correspondiente a la sentencia CSJ SL-1938-2024 del 24 de julio de 2024, proferida por la Sala de Descongestión número 3 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Dr. Jorge Prada Sánchez, demandante Olga Marina Andrade Morales contra PORVENIR S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 4.
Los fundamentos de las decisiones que declararon la ineficacia del traslado de régimen, se concretaron, según la demandante en: «Las razones reiteradas en las sentencias que se reprochan en esta acción de tutela para declarar la ineficacia del traslado son: i) En virtud de lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, las entidades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar información clara, suficiente, comprensible y oportuna a quienes quieran trasladarse de régimen pensional, así como sobre las particularidades de los dos regímenes de pensión, sus ventajas y desventajas; ii) el incumplimiento del deber de información genera ineficacia del traslado; iii) el formulario de afiliación es insuficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información; iv) la carga de la prueba del cumplimiento de ese deber se invierte en favor del afiliado, de ahí que a las administradoras de pensiones les corresponde probar que asesoraron al afiliado de manera oportuna, cierta y eficaz; v) la ineficacia del traslado genera la obligación de reembolsar los gastos de administración, el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía mínima y las comisiones cobradas por seguros previsionales porque la declaratoria de ineficacia muestra que “el estatus alcanzado podría retrotraerse al momento de la selección inicial de régimen”». 5.
Las reglas presuntamente establecidas por la Corte Constitucional e inaplicadas por las Salas accionadas, fueron resumidas en la demanda como: I. Ni la Constitución ni la ley procesal permiten imponer cargas probatorias de imposible cumplimiento ni al afiliado ni a las AFP (fundamento jurídico 328), II. No es viable despojar al juez director del proceso de la autonomía para decretar y practicar todas las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones y excepciones de un proceso, así como para valorar las pruebas requeridas para evaluar la ineficacia de los traslados de régimen pensional (fundamento jurídico 329), III.
En los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia del traslado los jueces deben tener en cuenta “de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso”. Por ello, los jueces pueden analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría trasladarse de régimen; decretar y practicar todas las pruebas para desentrañar la verdad de lo ocurrido; valorar las pruebas en forma individual o en conjunto para determinar el grado de convicción de lo ocurrido; valorar el formulario de afiliación como una prueba documental válida en la que, por disposición del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, puede contener leyendas preimpresas; entender que el solo formulario no es suficiente para demostrar la debida diligencia en el suministro de información, pero junto con la carpeta administrativa sí permite extraer elementos de juicio para identificar si la persona fue informada o no; puede decretar interrogatorios y preguntarle a los afiliados sobre los hechos controvertidos con la advertencia de no faltar a la verdad; puede decretar testimonios y valorar pruebas indiciarias (fundamento jurídico 329), IV.
La aplicación de la carga dinámica de la prueba para la inversión de la carga probatoria es una herramienta válida siempre y cuando sea excepcional, de ahí que no pueda utilizarse “como único recurso” ni puede ser “una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos” para desentrañar los hechos ocurridos y la verdad de lo sucedido (fundamentos jurídicos 330 a 333).
V. “En los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada” (fundamento jurídico 327). 6.
Aseguró en la demanda que la sentencia SU-107 de 2024, fue notificada a la accionada el 8 de mayo de 2024, con anterioridad a los fallos censurados, sin que fuera tenida en consideración, lo que vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, de la accionante. 7. Consideró que la “invisibilización” de la providencia en cita, conlleva un desconocimiento del precedente constitucional obligatorio, una violación directa a la Constitución al incumplir una orden judicial, no modificar los estándares probatorios según lo ordenado por la Corte Constitucional y « Al seguir aplicando las reglas probatorias que esta última Corporación consideró contrarias a la Constitución, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto fáctico que amerita la intervención del juez constitucional ». 8.
Agregó que: i) a pesar de que en los siete procesos cuestionados PORVENIR aportó pruebas, estas no fueron valoradas en su integridad, ii) no era procedente resolver los casos con la sola inversión de la carga de la prueba, iii) la Corte Constitucional recordó la importancia de decretar y practicar pruebas de oficio en los procesos donde se debate la ineficacia del traslado de régimen pensional y, en los siete procesos contra PORVENIR, no se cumplió ese deber probatorio que era exigible, aun en casación y, iv) no se valoró el formulario de afiliación. 10.
Como pretensiones solicitó: Primera: DEJAR SIN EFECTOS las sentencias (…) SL1938-2024, (…), proferidas por la Sala de Descongestión número 3 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (…). En su lugar, CONCEDER la acción de tutela interpuesta por PORVENIR para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.
Segunda: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a las Salas de Descongestión Laboral números 2 y 3 de la Corte Suprema de Justicia que profieran nuevas sentencias en cada uno de los casos materia de esta acción de tutela conforme a las reglas jurisprudenciales de la sentencia SU-107 de 2024. Tercera: PREVENIR a las Salas de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia para que en todos aquellos procesos que se encuentren pendientes de fallo en sede de casación o de instancia, se apliquen las reglas previstas en la sentencia SU-107 de 2024. 11.
Mediante auto del 14 de enero del año en curso, el Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, manifestó su impedimento para conocer del asunto, con fundamento en la causal contenida en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 12. Lo anterior, porque previamente manifestó su opinión sobre la misma cuestión jurídica que se debate en el presente asunto, esto es, «la nulidad del traslado de régimen pensional», dentro del marco de la demanda ordinaria laboral que interpuso contra Colpensiones, Colfondos S.A., Old Mutual S.A. y Porvenir S.A., la cual actualmente se encuentra en curso ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia bajo el radicado No. 11001310501520210052501, en la que expuso «en mi caso, resultaba más conveniente el régimen de prima media, dado el tiempo de servicios acumulado, que el de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS).
Por tal razón, a pesar de haber diligenciado el formulario de traslado al RAIS, la administradora del régimen de pensiones no cumplió con su obligación de dar información objetiva, comparada y transparente. Tampoco explicó las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.». 13.
Manifestó que, de ahí, la opinión que emitió por fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional resulta suficientemente relevante para comprometer su criterio en el asunto. 14. Así mismo, bajo la misma causal 4° incoada, como indicó previamente, en el proceso enunciado, actualmente es contraparte de Porvenir S.A., quien es accionante en este trámite constitucional por un asunto que, como bien expuso, reviste identidad en el problema jurídico que ahora, como integrante de la Sala de Decisión de Tutelas No. 1. debe abordar. 15.
Por lo anterior, el 14 de enero de 2025, se dispuso la remisión de las diligencias al despacho del Magistrado Ponente, que el 21 de enero siguiente, dispuso escindir la demanda, por lo que por reparto del 22 del mismo mes y año, correspondió el conocimiento de la actuación dirigida contra la Sala de Descongestión No. 3 de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que emitió la providencia CSJ SL-1938-2024 del 24 de julio de 2024, Rad. 99986, en la que actúa como demandante Olga Marina Andrade Morales contra PORVENIR S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
III. CONSIDERACIONES 16. De conformidad con lo establecido en el artículo 140 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del inciso 1º del artículo 4º del Decreto 306 de 1992 y artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento manifestado por el doctor JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, integrante de la Sala de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 17.
Al respecto, se tiene que el instituto de los impedimentos busca garantizar a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, la definición de sus asuntos con total imparcialidad y objetividad. Corresponde ese a un postulado reconocido universalmente[footnoteRef:3] y cuyo propósito es obtener que las decisiones se adopten, no merced al capricho y mera subjetividad de los jueces, sino consultando los sagrados principios que inspiran la justicia, en orden a generar en la comunidad credibilidad y respeto. [3: Así, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York.] 18.
Ha precisado la Sala de Casación Penal que: «cuando se invoca una causal de impedimento, es menester que el funcionario judicial, además de señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud, exprese con claridad las razones que lo llevan a solicitar su separación del proceso, con indicación de su alcance y contenido, ya que una motivación insuficiente puede llevar al rechazo de la declaración[footnoteRef:4]». [4: CSJ AP, 24 de febrero de 2010, Rad. 33641.] 19.
En el presente evento, la causal que invoca el Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO es la contenida en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual se configura el impedimento cuando el funcionario judicial «… haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». 20.
En relación con dicha circunstancia impeditiva, esta Corporación ha indicado que[footnoteRef:5]: [5: CSJ AP4833-2018, Rad. 53269.] «[…] Al respecto, la Sala de Casación Penal ha manifestado que la opinión debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso. Así: Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate.
Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.
(CSJ AP, 21 abr. 2004, rad. 22121). De manera pues que no cualquier opinión tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto, sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir (CSJ AP 20 oct. 1992, rad. 7899)». 21.
Aclarado lo anterior, para el caso, el H. Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO afirmó que manifestó su opinión dentro del proceso ordinario laboral -11001310501520210052501- que interpuso contra Colpensiones y Porvenir S.A. y otros, y que conoce la Sala de Casación Laboral, por no habérsele brindado « información objetiva, comparada y transparente sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno» y además, es contraparte de Porvenir S.A., accionante en esta causa. 22.
Ahora, en un caso que guarda identidad con el aquí expuesto, la Corte expuso lo siguiente: «En el presente asunto, la funcionaria judicial argumentó en líneas generales, que el impedimento se da por haber manifestado su opinión en el marco de la acción de amparo formulada contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A., y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP, mediante la cual pretendió el amparo de sus derechos fundamentales y por vía de tutela, buscó que se declarara que no era válido el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrada por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. Adujo que en la demanda de tutela que promovió, señaló que resultaba más conveniente el régimen de prima media, que el de ahorro individual con solidaridad, dado el tiempo de servicios que llevaba acumulado y la expectativa de una vinculación laboral prolongada a la Rama Judicial.»[footnoteRef:6] [6: CSJ ATP 19 abr. 2022 rad. 121835 impedimento Magistrada Patricia Salazar Cuéllar.] 23.
En ese caso concreto, la Sala decidió declarar fundado el impedimento dado que se configuró la causal convocada[footnoteRef:7] por la entonces Magistrada Patricia Salazar Cuellar al haber emitido una opinión por fuera de su labor jurisdiccional. [7: Numeral 4° artículo 56 de la Ley 906 de 2004.] 24. En ese orden, la Sala considera que en el presente asunto se configura la causal de impedimento establecida en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que el Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO -integrante de esta Sala de Decisión de Tutelas No. 1 manifestó su opinión frente al proceso que tiene en curso con el mismo problema jurídico ante la jurisdicción ordinaria laboral, en la que expuso el deber de información, asesoría, buen consejo, y doble asesoría en la demanda interpuesta contra Colpensiones y Porvenir S.A. y las consecuencias del traslado. 25.
Tal situación jurídica guarda relación con lo que expuso el Magistrado integrante de esta Sala. 26. Por lo tanto, se declarará fundado el impedimento y se dispone separar al Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, del conocimiento del asunto en aras de garantizar el principio de imparcialidad de la administración de justicia. 27. Finalmente, en aras de contribuir con la celeridad en el impulso de este caso y efectivizar el principio de la economía procesal, con el objeto de no quebrantar la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, se avocará el conocimiento de las diligencias y se vinculará a la Corte Constitucional, a la Secretaría de la Sala de Casación Laboral, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a todas las partes e intervinientes en el proceso laboral que culminó con la sentencia CSJ SL1938-2024, Rad. 99986.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el H. Magistrado JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. En consecuencia, se ordena separarlo del conocimiento de este asunto.
SEGUNDO. AVOCAR conocimiento de la demanda de tutela instaurada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la SALA DE DESCONGESTIÓN No 3 DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL de la Corte Suprema de Justicia y se dispone:
TERCERO. VINCULAR a la Corte Constitucional, a la Secretaría de la Sala de Casación Laboral, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a todas las partes e intervinientes en el proceso laboral que culminó con la sentencia CSJ SL1938-2024, Rad. 99986.
CUARTO. COMUNICAR esta determinación a las autoridades accionadas y vinculadas, para que, dentro del improrrogable término de veinticuatro (24) horas, se pronuncie sobre los hechos y las pretensiones de la demanda instaurada, de ser el caso remitan copia de las decisiones de fondo tomadas dentro de los mencionados procesos u otros documentos relevantes.
QUINTO. Enviar a los demandados y a los vinculados copia íntegra del presente auto y del libelo de tutela.
SEXTO. Las respuestas y proveídos deberán ser remitidos a los correos electrónicos despenaltutelas008@cortesuprema.gov.co y notitutelapenal@cortesuprema.gov.co.
SÉPTIMO. De no ser posible notificar personalmente y por correo electrónico a las partes o terceros con interés, súrtase este trámite por aviso fijado en la página web de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de enterar a las personas que puedan verse afectadas en el desarrollo de este trámite constitucional. CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13