Tutela de primera instancia N° 102421 Astrid Carolina Herrera Trigos EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP033-2019 Radicado N° 102421. Aprobado acta N° 07. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Sería del caso que la Sala avocara el conocimiento y se pronunciara sobre el amparo constitucional impetrado por el abogado Nadim Bayona Pérez, quien dice actuar como defensor de Astrid Carolina Herrera Trigos, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocaña y la Fiscalía Primera Seccional de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de garantías fundamentales, de no ser porque el primero de los enunciados carece de legitimación para actuar.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES Del libelo de tutela se tiene que al interior del proceso penal adelantado en contra de Astrid Carolina Herrera Trigos, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, fue celebrada audiencia preparatoria el día 26 de septiembre de 2018, en la cual el defensor formuló solicitud de exclusión de elementos materiales probatorios, derivados de un registro personal en el bolso de la implicada.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocaña, denegó dicho pedimento, decisión que fue recurrida y confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. Inconforme con la aludida decisión, el profesional del derecho Nadim Bayona Pérez, quien dice fungir como defensor de Astrid Carolina Herrera Trigos, en el proceso penal, acude a la acción de amparo en procura de lograr la protección de las garantías fundamentales de ésta.

La tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

La jurisprudencia ha reiterado que esta vía carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional protección a los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, cuando se actúa a nombre de otro, como ocurre justamente en el presente caso, pues en ese evento convergen ciertas exigencias indispensables que se demandan para habilitar su accionar.

Para el efecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De la lectura exacta de la citada disposición normativa se puede establecer: (i) que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la « persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales », quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso;

(ii) si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, el que no se evidencia en el presente asunto en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial, por lo que no resulta válida ni admisible la calidad de apoderado para ejercer la defensa de los intereses de su prohijado, al interior de otra actuación de la misma naturaleza o en el proceso penal censurado que adujo la libelista, y (iii) en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.

En casos similares, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:1], ha señalado que un abogado que represente a una persona en un proceso ordinario, para actuar en nombre de aquel dentro de una acción de tutela, requiere indispensablemente del poder debidamente otorgado, al respecto la citada Corporación señaló: [1: CC T-768/03 ] Ahora bien, teniendo en cuenta lo dicho, también es preciso establecer ¿Si el apoderado judicial de una causa ordinaria debe acreditar poder especial para adelantar en nombre de su representado la acción de amparo constitucional? En relación con este tema, la Corte ha estimado - de manera reiterada - que la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto.

Al respecto señaló en la Sentencia T-001 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) que por las características de la acción “ todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión”.

De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. Por lo cual, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa[footnoteRef:2]. [2: CC T-658/02. ] En el asunto objeto de examen, resulta diáfano que el demandante carece del poder especial, otorgado por Astrid Carolina Herrera Trigos, para la presentación de esta acción de tutela, pero aún así trata de rotular su legitimidad anunciándose como su apoderado judicial, con lo cual desconoce que la mera circunstancia de hacer referencia a la presunta vulneración de derechos fundamentales, no es más que una simple invocación, la que de manera alguna lo habilita - per se - para acudir por vía de amparo constitucional para obtener la protección de las garantías de quien representa en aquélla actuación judicial.

Concluye la Sala, entonces, que el doctor Nadim Bayona Pérez, promovió la acción de tutela para la defensa de derechos fundamentales de los que no es titular, sin tener poder especial para ello, como tampoco se le podría aceptar que lo hiciere como agente oficioso, por lo que en esas condiciones lo procedente es rechazar la acción invocada Para finalizar, se debe advertir, contra ésta providencia no procede recurso alguno, por tratarse de un auto de rechazo por falta de legitimidad, conforme lo ha desarrolla de antaño la jurisprudencia de esta colegiatura, CSJ ATP, Sep. 3 de 2002, Rad. 11905: …Como en el asunto examinado la tutela interpuesta fue rechazada por falta de legitimidad por activa, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, no puede equipararse dicha determinación a un fallo que dilucida el asunto por el cual se acude a la tutela.

Así las cosas, contra tal decisión no procedía recurso alguno, por lo que ha debido de negarse la impugnación… En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR la demanda de tutela formulada por el abogado Nadim Bayona Pérez, por carencia de legitimación por activa.

SEGUNDO: En consecuencia, devuélvasele a la demandante el correspondiente libelo.

TERCERO: Contra ésta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7