Tutela de 2ª instancia nº 101940 Miguel Ángel Romero Díaz EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP030-2019 Radicación n° 101940 Acta 07. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por MIGUEL ÁNGEL ROMERO DÍAZ[footnoteRef:1], contra el fallo proferido el 8 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales a la libertad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. [1: Actualmente privado de la libertad, cumpliendo la sentencia condenatoria emitida dentro del proceso penal fundamento de la presente acción.] II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: Refirió el actor su inconformidad en relación con la pena impuesta mediante sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado demandado, como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, corrupción de alimentos, concierto para delinquir, cohecho por dar u ofrecer, y usurpación de derechos de propiedad industrial, por excederse en 25 meses de pena privativa de la libertad.

Precisó: « El error cometido por el Juzgador consiste en que la pena por el delito más grave que impuso fue de 112 meses, por lo que el total de la pena impuesta no podía pasar de 224 meses y sin embargo la tasó el señor Juez en 249 meses de prisión». Consideró cumplidos los requisitos de procedibilidad para proponer la tutela contra providencias judiciales; en consecuencia, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, ordenando a la autoridad accionada redosificar la pena impuesta.

III. INTERVENCIONES 1. Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá El titular del Despacho consideró que el amparo es inviable por no configurarse la causal de procedibilidad genérica relacionada con el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios; ello en virtud a que si bien el actor y su defensor interpusieron recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, no fue sustentado y, por ende, declarado desierto.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, con fundamento en que el gestor constitucional dejó vencer la oportunidad procesal para controvertir el quantum de la pena impuesta, sin que pueda ahora emplear la tutela como mecanismo para revivir oportunidades procesales vencidas. V. DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora señaló que el no agotamiento de los recursos dentro del proceso penal no imposibilita al Juez de tutela intervenir en aquellos asuntos donde es evidente la afectación de garantías fundamentales, como cuando se aplica una dosificación de pena más drástica a la que correspondía, que es su caso.

Señala que de ninguna manera pretende revivir etapas procesales o discutir temas de responsabilidad, sino que se protejan sus derechos, en especial el de la libertad, pues de lo contrario, tendrá que cumplir una pena de prisión superior a la que en derecho corresponde, dada la imposibilidad de discutir este tema mediante otro mecanismo. VI.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 2. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP, 19 jun.2018, rad. 98945;

CSJ ATP, 14 jun. 2018, rad 98712; CSJ ATP, 31 may. 2018, rad. 98419, entre otras) ha sostenido que aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.

Así las cosas, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».

Adicionalmente, es obligación del « (…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293-1994, ha establecido que: «El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)». Por lo anterior, se quebranta el derecho de contradicción y, por ende el debido proceso, cuando se falta a la notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir. 3.

En el sub lite, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto del 31 de octubre de 2018, avocó el conocimiento de la acción y vinculó exclusivamente al Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, contra quien se dirigió la tutela. No obstante, verificado el audio de la sesión de audiencia de la lectura de la sentencia aportada por el accionante, se constata que también asiste interés en la presente acción de tutela a la Fiscalía General de la Nación, a la Representante del Ministerio Público asignada y a las víctimas: Empresa de Licores de Cundinamarca y Diageo Colombia S.A., quienes acudieron a la mencionada vista pública y manifestaron su conformidad con el fallo de condena que el actor pretende se modifique por esta vía preferente. 4.

Así las cosas, ante la indebida integración del contradictorio, se decretará la nulidad de lo actuado durante el trámite de primera instancia, a partir de la notificación de la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez.

Segundo: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la citada Sala para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 6