Radicación n° 70123 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL8491-2016 Radicación 70123 Acta n° 46 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta por HÉCTOR FABIO PEÑA CAICEDO, contra el fallo proferido el 24 de octubre de 2016, por la SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que adelantó el recurrente contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA FOSYGA, trámite al cual fueron vinculados el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUMMAR TEMPORALES S.A. y CAFESALUD E.S.P., de no advertirse configurada una causal de nulidad, por falta de integración del contradictorio, que invalida lo actuado.
I.
ANTECEDENTES El interesado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a “ la personalidad jurídica, petición, debido proceso, a la vida y a los provenientes de la seguridad social ”, presuntamente vulnerados por la accionada. Como sustento de sus pedimentos, adujo en síntesis, que encontrándose vinculado laboralmente con la sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A.S., presentó acción de tutela para que le fuera asignada la prestación de servicios médicos por el Ejército de Colombia, toda vez que prestó servicio militar y tuvo afectación de su salud; que en dicha acción se determinó que se debía realizar el traslado al régimen de “ excepción por servicio militar y así se realizó ”; que en ese orden de ideas, le corresponde al FOSYGA realizar el pago de las incapacidades, y se encuentra en trámite el proceso de reconocimiento de las otorgadas entre el 6 de octubre de 2015 y agosto de 2016; y que cumple con los requisitos para el pago de las incapacidades dadas del 25 de julio al 23 de agosto de 2016 y del 24 de agosto al 22 de septiembre del presente año. En consecuencia solicita al juez de tutela, se disponga el pago de las mismas.
De conformidad con los hechos narrados, solicitó al juez de tutela, que se ordene al tribunal accionado, dejar sin efecto el fallo de segunda instancia proferido en el citado proceso, y como en consecuencia de ello, que se emita una nueva decisión conforme a derecho. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 10 de octubre del presente año, la Sala Laboral del Tribunal de Buga, admitió la acción de tutela, ordenó las notificaciones de rigor.
Dentro del término de traslado, el Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de su director jurídico manifestó, que respecto al régimen de excepción, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a los servidores públicos o pensionados de ECOPETROL, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por universidades; que por tal razón los servicios de salud que llegaren a requerir, no son prestados a través del S.G.S.S. (EPS ni IPS), siendo improcedente el cobro ante el Fosyga; que lo que se debe hacer es acudir para el recobro, ante las entidades correspondientes que tengan a cargo cubrir los servicios de salud, para el caso “ la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional ”, pues pretender que la responsabilidad de recobro, recaiga sobre el Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA, desconoce de forma flagrante la normatividad vigente de aquellos regímenes especiales, así como el papel que juegan las instituciones del mismo.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que “ el accionante hace parte del régimen de excepción del SGSSS ”, solicita se le exonere de las responsabilidades que se le endilgan en la presente acción. La coordinadora jurídica del Consorcio SAYP 2011, integrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA SA. y FIDUPREVISORA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. - FIDUCOLDEX S.A., administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA, informó, que el FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social; que si al accionante le asiste reclamar una prestación económica como afiliado al régimen de excepción con ingresos adicionales, el responsable de solicitar el pago de la incapacidad ante el Fosyga, es el aportante, que en el caso concreto es la sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A.S., de acuerdo con los parámetros establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social; que luego de realizada la solicitud por parte de la mencionada sociedad, se suministra usuario y clave de acceso para realizar la captura de la prestación económica en el “ módulo REXWEB, para que mediante este realice la validación de la información, y de ser procedente se surtirá el pago de la prestación requerida ”; que a si mismo se le indica a la referida sociedad, la normatividad vigente para el reconocimiento de este tipo de prestaciones económicas; que para que la prestación pueda ser reconocida al accionante, debe haber cotizado los meses anteriores a la causación de la misma; que procedieron a verificar los aportes realizados al FOSYGA, no obstante, “ únicamente se encuentran los aportes correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2016, tal como se evidencia en el reporte adjunto ”; que contrario a lo señalado por el señor Héctor Fabio Peña Caicedo, en las instalaciones del Consorcio SAYP 2011 administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, no se ha radicado solicitud de reconocimiento de prestación económica por parte de la anunciada sociedad, y menos por el petente; y que por parte de CAFESALUD EPS, no se ha presentado solicitud para que los recursos, sean devueltos y consignados en debida forma al FOSYGA.
Finalmente, solicita se le desvincule de la presente acción, toda vez que la sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A.S, es la responsable de realizar la solicitud de prestación requerida ante el FOSYGA, además que los únicos aportes realizados por el libelista, son los correspondientes a los meses de septiembre y octubre de 2016, por lo que no habría lugar a reconocer la prestación solicitada.
La sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A.S, por medio de su representante legal señaló, que se encuentra habilitada por el Ministerio de Trabajo y S.S., para funcionar como empresa de servicios temporales; que su objeto social consiste únicamente, en suministrar personal temporal en misión para la colaboración en el desarrollo de las actividades, de acuerdo con las necesidades de la empresa usuaria; frente a los hechos anunciados por el accionante, indicó que cancela de manera oportuna los aportes al sistema general de la seguridad social; que el FOSYGA es quien debe realizar el pago de las incapacidades, que se encuentran pendientes y las futuras, teniendo en cuenta que está afiliado al régimen de excepción Ejercito Nacional (fl.44 a 46).
Mediante sentencia del 24 de octubre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, negó el amparo tras esgrimir las siguientes consideraciones: De acuerdo a lo manifestado por el FOSYGA en su respuesta y de la revisión de la petición que obra a folio 2 del plenario, se tiene que del documento allegado por el accionante y que lo hizo siguiendo los lineamientos legales, su empleador empresa SUMMAR TEMPORALES SAS, no hay certeza que el mismo haya sido recibido por la entidad convocada, toda vez que el sello que allí aparece no es legible, además no hay constancia que determine a través de qué medio fue enviado, careciendo también de dirección donde se debía enviar, además la petición no se encuentra suscrita por el accionante.
Por lo anterior se tendrá’ por cierto que este documento no ha sido presentado por el accionante o la sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A.S. ante el FOSYGA, careciendo de esta manera el peticionario de prueba sumaria con la que acredite, de manera clara que haya solicitado en algún momento, ni el mismo, ni por la sociedad que fuera su empleador, el pago de las incapacidades reclamadas en la presente acción, no teniendo el FOSYGA la oportunidad de pronunciarse sobre lo peticionado, e igualmente privando a esa entidad, del conocimiento de cuál es la intención del tutelante respecto al reclamo que pretende en sede de tutela.
Debe recordarse al señor Héctor Fabio Peña Caicedo que tal como lo señala el FOSYGA que el responsable de solicitar el pago de la incapacidad ante el Fosyga, es el aportante, que en el caso concreto es la sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A.S. Y es que debe entenderse, que para que tal respuesta pueda ser exigida por parte del peticionario, éste debe acreditar que la entidad ante la cual se elevó la solicitud la recibió, situación que NO quedó demostrada en esta acción, como se indic anteriormente, y mal se haría en presumirse lo que de hecho toca probarse, al menos sumariamente, ya que si bien la acción constitucional carece de requisitos desde su creación, también debe decirse, que cuando se trata de derechos de petición, al menos se debe demostrar que el mismo fue entregado a la entidad o al particular, para así poder reclamarse con posterioridad su vulneración. Lo anterior no es óbice, para que si en el transcurso normal, de la solicitud que se haga en debida forma, es decir como lo manda el legislador y la jurisprudencia, el actor o la sociedad SUMMAR TEMPORALES S.A. estima vulnerado algún derecho fundamental, pueda acudir a la acción de amparo para que cesen los efectos.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el extremo accionante la impugnó. Afirmó que la empresa SUMMAR TEMPORALES S.A.S, le está vulnerando sus derechos al negarse al pago de las referidas incapacidades, sabiendo que es una persona con limitaciones físicas y mentales. IV. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial, pues si éste se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes, o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia se traduce una violación al derecho de contradicción y defensa, y por ende, al debido proceso.
Precisamente, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela, « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», y de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992, es parte «la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 ».
En ese orden, es obligatorio poner en conocimiento de quienes deben intervenir, la iniciación del trámite de tutela, que no debe limitarse solo al accionado, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome, como en el particular asunto ocurre, como pasa a verse. Conforme se desprende de la prueba documental que reposa al interior del expediente, que se allega para su estudio y decisión, se advierte que, pese a que el juez de tutela de primer grado, dispuso vincular al “ MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, a SUMMAR TEMPORALES S.A. y CAFESALUD E.S.P.,. ”, no lo hizo respecto de « SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR – COORDINACIÓN GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES », tercero interesado en las resultas de la acción, si se tiene en cuenta, según manifiesta el mismo accionante, que por orden del juez constitucional fue trasladado al régimen de excepción, teniendo en cuenta que prestó servicio militar en el Ejército Nacional y tuvo afectación en su salud, razón por la cual, asiste interés legítimo en las resultas de este trámite.
Así las cosas, la omisión antes señalada, impone invalidar la actuación viciada, esto es, la surtida a partir del auto dictado el 10 de octubre de 2016, inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso, y en tales condiciones, se comunique de la acción de tutela instaurada por HÉCTOR FABIO PEÑA CAICEDO, además, SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN NACIONAL DE SANIDAD MILITAR – COORDINACIÓN GRUPO DE AFILIACIÓN Y VALIDACIÓN DE DERECHOS DE LAS FUERZAS MILITARES.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 10 de octubre de 2016, inclusive, dejando a salvo las pruebas que reposan en el plenario. SEGUNDO.- En consecuencia, vuelvan las diligencias a dicha colegiatura, para que rehaga el trámite, observando lo considerado en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.
Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 5