Radicación n.° 77051 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ATL8197-2017 Radicación n.° 77051 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala se pronuncia frente a la impugnación interpuesta por la apoderada de la tutelante ENISA NURY MERCHÁN LINARES contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. I.
ANTECEDENTES La señora Enisa Nury Merchán Linares, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de amparo con el propósito de obtener el resguardo de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, dignidad humana, estabilidad reforzada y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social-Presidencia de la República.
Los supuestos que sirvieron de fundamento de la tutela fueron reseñados por el a quo así: Manifiesta la apoderada de la accionante que nació el 6 de enero de 1959 por lo que a la fecha acredita una edad de 58 años. Precisa que ha venido laborando al servicio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, desde el 5 de junio de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1994, luego en la red de solidaridad social desde el 1 de enero de 1994 hasta el 1 de noviembre de 2001, y posteriormente en la entidad accionada desde el día 2 de abril de 2012 hasta la fecha.
La actora desempeñaba en calidad de provisional el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 16 de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Presidencia de la Republica – Dirección de [T]ransferencias Monetarias Condicionadas. Por medio de memorando con n[ú]mero de radicado 20176400070673 del 30 de marzo de 2017 emitido por la Subdirectora de talento humano de la [D]irección de [T]ransferencias [M]onetarias [C]ondicionadas, se le informa a la actora que con ocasión a la expedición de la [R]esolución N° 00871 del 30 de marzo de 2017, se efectuó nombramiento por concurso a una nueva funcionaria de carrera administrativa, que entrara a ocupar el cargo en el que se ha venido desempeñando la accionante hasta la fecha.
Se le informa también que es necesario proceder a diligenciar el “Formato de Retiro de Funcionarios” que dispone el Departamento para hacer efectiva su desvinculación. Informa la accionante que cumple a cabalidad los requisitos mínimos para acceder a su pensión, pues acredita más de 57 años de edad y una densidad de cotizaciones superior a las 1300 semanas, adquiriendo con ello la calidad de pre-pensionada.
La señora ENISA NURY MERCHAN LINARES es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por acreditar 35 años de edad a primero de abril de 1994, no obstante, eso no le fue informado por el fondo privado al cual está afiliada, perjudicando gravemente su derecho pensional. Afirma que la actora tiene derecho a que su pensión le sea reconocida por parte de Colpensiones en lo[s] términos de la Ley 33 de 1985 o de la Ley 71 de 1988, las dos normas le ofrecen un porcentaje de pensión del 75% de los aportes efectuados por la accionante, sin embargo, ello no es posible hasta tanto no se concluya el trámite de la nulidad de la afiliación de la petente que cursa actualmente en el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá bajo número de radicado 2017-482.
La actora fue desvinculada del cargo que venía desempeñando hasta el 2 de agosto de 2017 tal como lo evidencia la resolución 02525 del 17 de agosto de 2017 expedida por la subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. De acuerdo a lo anterior, se tiene que las condiciones en que se dio el nombramiento en provisionalidad de la señora ENISA NURY MERCHAN LINARES, presuponía una desvinculación perentoria, no se le puede desconocer el amparo de sus derechos, pues lo que se intenta por medio de la acción de tutela interpuesta no es perpetuarse en determinado cargo, sino garantizarle a la persona que se encuentre en riesgo de vulneración sus derechos constitucionales.
Con fundamento en los hechos narrados, pidió «ordenar a la accionada a Reinstalar o Reintegrar a la señora enisa nury merchan linares en el cargo técnico administrativo código 3124, grado 16 de su planta de personal en el que se venía desempeñando, o en su defecto se nombre en cargo de similares calidades o superiores, de acuerdo a las razones expuestas en la parte fáctica».
(mayúsculas en el texto) (fols. 17 a 23). TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 3 de octubre de 2017, el juez constitucional de primer grado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados con el fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, el apoderado del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) rindió informe y señaló que esa entidad es independiente del Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social lo que hace improcedente el amparo frente a aquel.
(fols. 36 a 39) El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social adujo que a la accionante no se le han vulnerado los derechos fundamentales. Que la remoción del cargo que venía desempeñando obedeció a una causa legal, ya que se nombró en propiedad a la persona que ganó el concurso de méritos; que la quejosa no solicitó ante la entidad la protección especial de prepensionada que ahora alega, conforme los lineamientos de la Circular n.° 16 del 4 de abril de 2016; que una vez surtidas todas la etapas del concurso, se expidió la Resolución n.° 00871 del 30 de marzo de 2017 a través de la cual se nombró en periodo de prueba a la señora Paulina Arévalo Alvarado en el cargo que ocupaba la demandante, y una vez tomó posesión del cargo, lo que ocurrió el 3 de agosto del año en curso, se dio por terminada la vinculación en provisionalidad de la señora Merchán Linares.
(fols. 42 a 62) Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado en sentencia del 17 de octubre de 2017. Para ello consideró que: Debe tenerse en cuenta que según el hecho séptimo de la presente acción, se encuentra en curso demanda ordinaria laboral, por medio de la cual se pretende la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual, afiliación que fue suscrita por la aquí accionante y Porvenir, fondo privado donde realiza sus aportes por concepto de pensión, pero esto no determina la situación pensional cierta de la señora Merchán Linares; además, porque en las presentes diligencias no quedó demostrado que la accionante cumpla los requisitos para adquirir su pensión de jubilación o vejez, y menos aún la calidad de pre-pensionada que alega.
De otro lado, no procede la presente acción constitucional, si se estudiara la posibilidad del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que amerite la intervención del Juez Constitucional, tampoco sería viable pues, éste corresponde al daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, que de producirse sería imposible de eliminar debido a que sus efectos se habrían generado; este perjuicio debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además, debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; condiciones que no se presentan en el asunto bajo estudio, porque no existe medio de convicción que demuestre tales supuestos.
(fols. 68 a 73) IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo, la apoderada de la demandante la apeló, en sustento del recurso expuso que no se valoró en debida forma la condición de prepensionada de la tutelante, aun cuando esa situación «es fácilmente demostrable dentro del estudio de la tutela, pues basta conocer la fecha de nacimiento de la pre-pensionada (sic) así como el cúmulo de semanas de cotización para determinar tal escenario».
(fols. 77 a 80) Por ello, pidió revocar el fallo impugnado y en su lugar se amparen los derechos fundamentales reclamados. CONSIDERACIONES Sería el caso entrar a pronunciarse sobre la impugnación presentada por la accionante Enisa Nury Merchán Linares contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sino fuera porque se advierte que el trámite está viciado de nulidad, por falta de integración de todos los interesados en el presente asunto.
La acción de tutela, con independencia de su carácter breve y sumario, cuenta con un trámite que está sujeto al debido proceso (artículos 29 y 85 Constitución Política).En ese orden, si se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros que pueden resultar afectados con la decisión que tome el juez constitucional, dicha circunstancia se traduce en una flagrante violación del derecho de contradicción y defensa y, por ende, del debido proceso.
Precisamente, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que «las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz»; en ese mismo sendero el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992, para tales efectos, constituye parte «la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991».
De acuerdo con lo anterior, se advierte la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite tutelar a quienes en él deben intervenir; no solamente al extremo accionado, sino a todo aquél que pueda resultar afectado con la decisión que se tome. En este caso en particular, de la lectura de los antecedentes fácticos se observa que la persona que fue designada en propiedad en el cargo que ocupaba la tutelante, señora PAULINA ARÉVALO ALVARADO, es decir que hay un tercero con un interés legítimo en las resultas de este proceso, pues podría verse afectado; por ello eraimperiosa su vinculación. Revisado el expediente a folio 29, se observa que en el auto admisorio de la petición tutelar, no se dispuso enterar a la tercera interesada y posteriormente, cuando el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social contestó la tutela e informó el nombre de la persona[footnoteRef:1] que reemplazó en el cargo a la actora, tampoco se dijo nada sobre su vinculación. [1: Ver folio 48] Así las cosas, teniendo en cuenta que el juez constitucional de primer grado no verificó que se comunicara en debida forma, a la tercera interesada, de la existencia de la presente acción, se hace necesario declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión de la tutela, calendado 3 de octubre de 2017, inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso y, en ese sentido, se le informe de la existencia de la presente acción, con el fin de que ejerza su derecho de contradicción y defensa, conservando la validez de las pruebas decretadas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la acción de tutela de fecha 3 de octubre de 2017, inclusive, conservando la validez de las pruebas decretadas.
SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que rehaga el trámite observando lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00