Radicación n° 45040 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL8115-2016 Radicación n° 45408 Acta Extraordinaria No.114 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Se decide la consulta de la providencia de fecha 4 de noviembre de 2016, por medio de la cual la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN, resolvió el incidente de desacato propuesto por MÓNICA DEL SOCORRO VILLARREAL, en nombre propio y en representación de la menor NEVAY ALEJANDRA MARTÍNEZ VILLARREAL contra COOMEVA E.P.S., por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 2 de septiembre de 2015, que le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, salud, a la vida en condiciones dignas y a la prevalencia de los derechos de los niños, de que es titular la menor, y el derecho de petición de la accionante.

I.

ANTECEDENTES Conforme se infiere de las documentales arrimadas al incidente de desacato, la señora MÓNICA DEL SOCORRO VILLARREAL, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija NEVAY ALEJANDRA MARTÍNEZ VILLARREAL, instauró acción de tutela contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y COOMEVA E.P.S., trámite que finalizó con sentencia del 2 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán - Sala Laboral-, en la que se protegió el derecho fundamental a la salud, seguridad social y vida en condiciones digna de la menor, por la falta de autorización y entrega oportuna de las 8 vacunas prescritas y necesarias para el tratamiento de inmunoterapia ambulatoria, con el cual se está contrarrestando la patología de “ rinoconjuntivitis alérgica”, diagnosticada; así como la protección del derecho de petición de la accionante petición, por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud, no dio respuesta a una solicitud interpuesta por esta, el pasado 5 de agosto de 2015.

En consecuencia, se ordenó al « doctor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR (…) en su calidad de Gerente Regional de COOMEVA E.P.S. S.A., Regional Sur Occidente, o quien haga sus veces, en el plazo improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, disponga e imparta las instrucciones respectivas a los subalternos encargados de expedir las autorizaciones y a la droguería o encargado de entregar las vacunas, ambas de la ciudad de Popayán, para que procedan a expedir anticipadamente, mes a mes las autorizaciones y entrega anticipadas de las vacunas, para que el tratamiento de INMUNOTERAPIA SUBCUTANEA ordenado a la menor (…), se realice sin interrupciones, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante lo disponga.

En todo caso el doctor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR (…), o quien haga sus veces, queda obligado a expedir a las autorizaciones y realizar la entrega oportuna de las vacunas, garantizando que el tratamiento se realice sin ninguna interrupción, so pena de incurrir en desacato a orden judicial;

CUARTO: ORDENAR al gerente o director de COOMEVA EPS S.A., Regional Sur occidente, o quien haga sus veces, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera la menor (…) para el tratamiento de la enfermedad que dio origen al presente amparo constitucional y de aquellas que surjan como consecuencia de ella, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad, de forma oportuna, eficiente y de calidad».

Respecto del amparo al derecho de petición de la tutelante, ordenó al «SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD, dentro del término perentorio de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, siguientes, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a dar respuesta clara, concreta y de fondo al reclamo y/o queja formulada por la accionante, contra COOMEVA EPS S.A., el 05 de agosto de 2015 (…) so pena de incurrir en desacato».

Por considerar la parte actora, que los accionados no dieron cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela antes citado, promovió incidente de desacato contra aquellos, ante el tribunal de conocimiento. Mediante auto del 1 de septiembre de 2016, la autoridad judicial, previo a la admisión del incidente, ordenó correr traslado al «Doctor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR, en su calidad de Gerente Regional de COOMEVA E.P.S S.A., Regional Sur Occidente, y al Doctor NORMAN JULIO MUÑOZ MUÑOZ, en su condición de Superintendente Nacional de Salud, o quienes hagan sus veces (…) para que en el improrrogable término de DOS (2) días (…) remitan a este Tribunal Superior informe detallado sobre los hechos que originan el presente incidente de desacato y en concreto se sirvan aportar los medios de prueba con los que acrediten el cumplimiento de la orden de tutela (…)».

Dentro de la misma providencia, ordenó oficiar a los superiores de los responsables, conforme lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. A través de escrito fechado el 6 de septiembre del año en curso, la tutelante presentó ampliación del incidente de desacato, razón por la cual, mediante auto del 20 de septiembre de 2016, el tribunal cognoscente en primera instancia, antes de decidir dar apertura al trámite de desacato, resolvió poner en conocimiento a las partes de la ampliación del incidente, y ordenó correr el traslado respectivo.

Posteriormente, en auto de fecha 24 de octubre de 2016, se dispuso « ABRIR INCIDENTE DE DESACATO » en contra del doctor « CARLOS MARINO ESCOBAR VÁSQUEZ, Gerente encargado de la Regional Sur Occidente de COOMEVA EPS SA », como consecuencia se le corrió traslado para que rindiera informe detallado sobre los hechos que originaron la presente actuación; igualmente se resolvió «NEGAR la APERTURA AL INCIDENTE DE DESACATO contra el Doctor NORMA JULIO MUÑOZ MUÑOZ, en su condición de Superintendente Nacional de Salud ».

Finalmente, mediante providencia del 4 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, resolvió « DECLARAR que el doctor CARLOS MARINO ESCOBAR VÁSQUEZ (…), incurrió en DESACATO (…);

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, SANCIONÉSE (…) con ARRESTO de tres (3) días (…) y MULTA de TRES (3) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES;

TERCERO: Se ORDENA (…) que proceda a dar CUMPLIMIENTO INMEDIATO a la orden proferida (…). En concreto, la entrega efectiva del medicamento AVAMYS SPRAY NASAL / FLUTICASONA SUSPENSIÓN PARA INHALAR 27.5 #2 a la menor agenciada (…);

QUINTO: COMPULSAR copias de la sentencia de tutela y del incidente de desacato (…) con destino a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para lo de sus respectivas competencias (…).» Para lo anterior, el Tribunal, consideró encontrar plenamente probado que a la fecha de la sanción, el funcionario directamente responsable de darle cumplimiento al fallo de tutela proferido por esa corporación, aún no había acatado la orden correspondiente.

Remitidas las presentes diligencias a esta Sala de la Corte, a efectos de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, es del caso proveer lo pertinente, conforme a las siguientes: II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el D. 2591/1991, art. 52, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, como consecuencia de inobservar un fallo de tutela y, que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por aquel, al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, con el fin de evitar, igualmente, que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentó el accionante y culminó mediante proveído del 4 de noviembre del año corriente, a través del cual se impuso la anotada sanción, a la autoridad previamente indicada, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 2 de septiembre de 2015.

Es relevante anotar que, el análisis que efectúe el juez constitucional, exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado, cuando por razones ajenas a su voluntad, no ha sido posible cumplir a cabalidad. En ese sentido ha adoctrinado esta Sala de Casación que « pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva » (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Así, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, es necesario constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, para determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, verificar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

Descendiendo al sub lite, observa esta corporación, que el día 4 de noviembre del año en curso, la incidentada COOMEVA E.P.S. S.A., allega memorial visible a folios 368 a 387, en el que informa que, según lo prescrito por el médico tratante de la menor « NEVAY ALEJANDRA MARTÍNEZ VILLARREAL», se han entregado por parte de esa entidad, las órdenes para los medicamentos «Bronchovaxon y Avamys Spray Nasal», en las presentaciones ordenadas por aquel; que una vez revisado el sistema, se observa que la orden se encuentra en estado «facturada», lo que significa que el medicamento ya fue entregado a la usuaria.

En cuanto a lo que tiene que ver con la autorización del medicamento «avamys spray nasal / fluticasona solución nasal 27.5 mcg», comunicó que «el día jueves 03 de noviembre se generó la orden dirigida al prestador que entregara el medicamento directamente a la usuaria, Coomeva eps corrigió la autorización del medicamento, mediante orden número 139-706829 para el prestador audifarma s.a., farmacia encargada de realizar la correspondiente entrega».

Con base en las anteriores afirmaciones y a efectos de verificar la veracidad de las mismas, procedió esta Sala a comunicarse con la incidentante, al número telefónico visible a folio 4, y se pudo constatar que efectivamente el medicamento «Bronchovaxon», ya le fue entregado. Sin embargo, la madre de la menor expresó que: «hasta ahora no me han entregado el avamys, porque hubo otro error, y estuve llamando a la farmacia pero la niña encargada de los medicamentos no estaba y su celular sale en buzón. Me deben ese medicamento desde agosto, septiembre y octubre y son dos por mes, ósea que ya van 6.».

Vistas así las cosas, al no existir soporte en el expediente que sustente la entrega efectiva del medicamento restante, a la menor, y comparada la versión de la madre de aquella, con lo expresado por COOMEVA E.P.S., en su escrito, para la Sala es claro que del comportamiento desplegado por la empresa prestadora de servicios, se evidencia una actitud pasiva frente a la situación de la accionante (hoy incidentante), Mónica Villarreal Ortiz, quien actúa en representación de su menor hija NEVAY ALEJANDRA MARTÍNEZ VILLARREAL, y por ende se advierte un claro desconocimiento de la orden de amparo, lo cual se deduce de las pruebas aportadas al plenario.

De lo anteriormente expuesto resulta forzoso colegir, que en este asunto se configura el desacato, pues se itera, la accionada se ha rebelado al cumplimiento del fallo de tutela, sin que exista justificación válida para ello, situación que lleva a inferir a la Sala sin más disquisiciones, que la orden impartida debía cumplirse y no se hizo; motivo por el cual la decisión proferida el 4 de noviembre del año que avanza, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, será objeto de confirmación, pues como es sabido lo ordenado por el juez de tutela debe ser acatado de inmediato por su destinatario, y ello es así, pues de lo contrario, no se cumpliría con el objeto de la acción de amparo, que no es otro que la efectiva protección de los derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia consultada.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10