Radicación n.° 46140 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ATL805-2017 Consulta a Incidente de Desacato n.º 46140 Acta extraordinaria n.º 015 Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la consulta de la providencia proferida el 30 de enero de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, en el incidente de desacato promovido por MARIELA TABARES GARCÍA, mediante la cual se dispuso sancionar por desacato al DIRECTOR DE LA EPS CAFESALUD, antes SALUDCOOP EPS, señor CARLOS ALBERTO CARDONA y al representante legal de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, consistente en «arresto de tres (3) días y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales […]».
I.
ANTECEDENTES De conformidad con la documental arrimada al trámite del incidente de desacato, se tiene que la señora Mariela Tabares García, por intermedio de agente oficioso presentó acción de tutela contra SALUDCOOP EPS, hoy CAFESALUD EPS, la cual le fue concedida mediante fallo del 16 de julio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, quien ordenó al extremo accionado, «[ ] se sirva expedir las órdenes que se encuentran radicadas a nombre de Mariela Tabares García, a más tardar dentro de los dos días siguientes a su presentación, aun cuando se trate de eventos NO POS; así mismo deberá brindar toda la atención médico integral requerida hasta la completa recuperación de la accionante […]».
Determinación que tuvo sustento en el hecho de que a la fecha de emisión del fallo de tutela, a la accionante no se le había suministrado el tratamiento y los medicamentos requeridos, por lo que se concedió el amparo tutelar. Por considerar la actora que la entidad accionada no había acatado la orden impartida en el fallo de tutela de primera instancia, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
Mediante auto de 17 de enero de 2017 se dispuso dar inicio al trámite del incidente, para ello, el Juez Plural requirió al director de Cafesalud EPS para que informara sobre el cumplimiento al fallo de tutela que le impuso prestar la atención médico integral a la accionante; requirió además al Ministro de Salud y la Protección Social para que hiciera cumplir el referido fallo y para que iniciara las investigación disciplinaria correspondiente, y que en caso de no ser el superior jerárquico del director de la EPS, informara el nombre de la personas encargada.
El Ministerio de Salud y la Protección Social, al responder el requerimiento efectuado, informó que esa cartera ministerial no ejerce funciones de superior jerárquico de las EPS de naturaleza privada o pública, que esas entidades obtienen su certificado de funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Salud, en consecuencia no existe un superior jerárquico en relación con aquellas; que conforme a lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, la Superintendencia de Salud tiene funciones de inspección, vigilancia y control de la Entidades Promotoras de Salud; dijo que no es procedente el requerimiento porque la entidad responsable del agravio, EPS Cafesalud, no se encuentra vinculada en forma alguna a ese Ministerio.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, a través de auto del 19 de enero del año en curso, requirió a la Superintendencia Nacional de Salud para que hiciera acatar el fallo de tutela del 16 de julio de 2013, e iniciara la investigación disciplinaria del funcionario encargado de su cumplimiento. Al contestar el mentado requerimiento, esa autoridad señaló que la orden de tutela va dirigida a SALUDCOOP, y que de ella no se desprende ninguna obligación a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, dijo que en el presente caso no se advierte el elemento objetivo «En consecuencia, no corresponde a SALUDCOOP EPS en liquidación, como ASEGURADORA EN SALUD, garantizar el suministro de todos los insumos, servicios y procedimientos que requiera la accionante, bajo estándares de calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario […]» (subrayas y mayúsculas en el texto original), por ello solicitó se le desvincule del trámite incidental.
Por su parte la EPS Cafesalud, dentro del término concedido guardó silencio a pesar de habérsele notificado en debida forma al correo electrónico dispuesto para ello. (fol. 36) Por proveído de fecha 30 de enero de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, resolvió sancionar al señor Carlos Alberto Cardona, en su calidad de Director de la EPS Cafesalud antes, Saludcoop y al Superintendente de Salud como entidad que tiene la función de inspección, vigilancia y control de la empresa prestadora de salud, con tres (3) días de arresto y al pago de una multa correspondiente a cinco (5) salarios mínimos legales mensual para cada uno. Consideró el Juez primigenio que: No obstante, pese haber sido requeridos y vinculados formalmente al presente trámite, corriéndole traslado para que aportaran pruebas, y a lo informado por la actora en su escrito inicial sobre el incumplimiento de la orden de tutela, pues asegura no se le ha entregado el medicamento denominado “COZAAR X Q 100/5, que le ha sido ordenado desde el 03 de octubre de 2016”, Saludcoop E.P.S. hoy CAFESALUD E.P.S., no hizo pronunciamiento alguno a los requerimientos efectuados por esta sala y como afirma el promotor de la acción, y al respecto la accionada no ha emitido pronunciamiento alguno que justifique el actuar de la entidad que representan (sic) o que permita establecer que en realidad se dio completo y cabal cumplimiento a la decisión constitucional. […] De este modo, se observa que la actitud negligente del funcionario y de su superior jerárquico pone en peligro los derechos fundamentales de la actora que fueron amparados por vía de tutela a través del fallo del que hoy se acusa su desacato […].
II. CONSIDERACIONES De entrada debe decir la Corte que ninguna irregularidad se advierte en el trámite incidental, en punto a la notificación y traslado a la EPS Cafesalud, dicha diligencia se observa realizada a folio 55, de donde fluye diáfana la garantía de su derecho de defensa dentro del presente proceso constitucional, sin embargo no hizo uso del mismo.
El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el D. 2591/1991, art. 52, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona como consecuencia de inobservar un fallo de tutela, y que impone la verificación, por parte del superior del operador judicial que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por el Juez Constitucional al amparar los derechos fundamentales, y por tanto, si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del capricho del accionado en desatender las imperativas señaladas en el fallo de resguardo o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.
El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentara la señora Carmen Zoraida Moreno, como agente oficiosa de Mariela Tabares García el 16 de enero de 2017 y culminó mediante proveído de 30 del mismo mes y año, a través del cual se impuso la anotada sanción a las autoridades previamente indicadas, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 16 de julio de 2013.
Bien, al revisar los elementos probatorios, es evidente que desde que se promovió el trámite del incidente de desacato hasta su culminación, el extremo incidentado no aportó prueba que acredite que se haya dado cumplimiento en su integridad a la orden señalada en el fallo de tutela, ni explicación que justifique a la obligada a desestimar la orden impartida respecto de la entrega de los medicamentos requeridos por la señora Mariela Tabares de García. En virtud de lo anterior, considera la Sala que la sanción impuesta por el Juez Constitucional contra el señor Carlos Alberto Cardona, en su calidad de Director de la EPS Cafesalud, entidad a la que fueron trasladados los usuarios de Saludcoop EPS, es ajustada a derecho; no siendo así respecto de la sanción impuesta al Superintendente Nacional de Salud, porque según lo dicho tanto por ella, como por el Ministerio de Salud, «no existe un superior jerárquico en relación a dichas entidades», pues las competencias otorgadas a la Superintendencia Nacional de Salud frente a la incidentada, se limitan a las de inspección, vigilancia y control, según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, sin que sea posible que ejerza unas funciones que no le han sido atribuidas por el legislador.
Por tal razón se revocará la sanción impuesta al representante de esa entidad, con la advertencia que deberá seguir atento y hacer el seguimiento para que Cafesalud EPS, de cumplimiento a la orden de tutela. En consecuencia, dado que, como se dijo no se acreditó el cumplimiento en su integridad a la sentencia de 16 de julio de 2013, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, procedía la imposición de sanción por desacato, pero solo frente a la entidad promotora de salud obligada al cumplimiento de la orden, lo que conduce a confirmarla, dado que los argumentos jurídicos y probatorios en que se soporta tal determinación, se ciñen tanto al rigor legal como al constitucional y, la sanción aparece debidamente motivada.
III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. - MODIFICAR la providencia del 30 de enero de 2017 proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, en el sentido de REVOCAR la sanción impuesta al representante legal de la Superintendencia Nacional de Salud. CONFIRMAR en lo demás de conformidad a las razones expuestas de manera precedente.
SEGUNDO. - Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - Devolver la actuación a la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2