CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado n° 46094 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente ATL795-2017 Radicación 46094 Acta Extraordinaria n° 12 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso entrar a resolver la consulta de la providencia de 19 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resolvió el incidente de desacato propuesto por HELGA HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, en calidad de agente oficioso de su madre MARÍA ELVIA VILLAMIZAR DELGADO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, el COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el HOSPITAL MILITAR - REGIONAL SANTANDER, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 7 de marzo de 2016, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad que invalida lo actuado, razón por la cual se hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

I.

ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta por HELGA HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, en calidad de agente oficioso de su madre MARÍA ELVIA VILLAMIZAR DELGADO, a través de sentencia de 7 de marzo de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, se dispuso:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de MARÍA ELVIA VILLAMIZAR DELGADO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional; el Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar; Sanidad del Ejército y el Hospital Militar Regional Santander que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, autorice y suministre de manera efectiva a la prenombrada agenciada, pañales, crema, colchón antiescaras y enfermera veinticuatro (24) horas para cuyo efecto el médico tratante deberá determinar dentro del mismo término la calidad, cantidad y clase de los mismos (pañales, crema y colchón antiescaras), acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional; el Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar; Sanidad del Ejército y el Hospital Militar Regional Santander que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, efectué (sic) una valoración a la paciente en su domicilio y establezca si acorde a su condición requiere para mejorar su calidad de vida de cama hospitalaria, crema hidratante, guantes, pañitos húmedos, saturador (sic) de oxígeno, glucómetro, tapabocas, gorros, gasas, silla pato, silla de ruedas y ambulancia; en caso de no ser ordenados deberá consignarse en la historia clínica las razones médicas para así concluir pese al estado de postración y total dependencia de la paciente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…).

Tal decisión fue impugnada por ambas partes y esta Sala de Casación, en proveído de 4 de mayo de 2016, decidió modificarla «en el sentido de excluir de la orden de tutela a la Dirección General de Sanidad Militar» y confirmarla en lo demás. La accionante presentó escrito el 22 de noviembre de 2016 ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio del cual solicitó la apertura de trámite incidental de desacato, ante el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo anteriormente citado.

Mediante auto de 28 de noviembre siguiente, la referida Sala Laboral requirió al Mayor General del Aire Julio Roberto Rivera Jiménez en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Teniente Coronel José Román Riveros Pineda, Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, para que en el término de dos (2) días informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela y se les advirtió que en caso de no acatar la orden, podrían ser sancionados por desacato.

Expiró el término otorgado, sin respuesta de las autoridades accionadas. En auto de 6 de diciembre de 2016, se abrió el incidente de desacato contra el Mayor General del Aire Julio Roberto Rivera Jiménez, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Teniente Coronel José Román Riveros Pineda, Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, a quienes se les corrió traslado de la solicitud incidental, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. En el término concedido, la Dirección General de Sanidad Militar solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa, en tanto no es responsable de prestar los servicios asistenciales reclamados, ya que ello es del resorte exclusivo de las Direcciones de Sanidad de cada fuerza.

Además de lo dicho, adujo que no es el superior jerárquico de las autoridades accionadas, por cuanto en este caso es el Comandante de Personal del Ejército Nacional, a quien corrió traslado de este asunto para que los conmine a cumplir el fallo de tutela. El Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional pidió su exclusión, en tanto el superior jerárquico del responsable es el Jefe del Comando de Personal del Ejército Nacional, a quien remitió la comunicación respectiva.

Agotado el plazo concedido, la Sala Laboral del Tribunal de Bucaramanga a través de decisión de 19 de diciembre de 2016, declaró incursos en desacato al Mayor General del Aire Julio Roberto Rivera Jiménez, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Teniente Coronel José Román Riveros Pineda, Director del Hospital Militar Regional de Bucaramanga, a quienes sancionó con dos (2) días de arresto e impuso una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, sin perjuicio del dar cumplimiento al fallo de tutela referido.

En proveído de 16 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó la consulta del proveído anterior, « como quiera que por una omisión involuntaria [esta] no se ordenó». En memorial de 17 de enero de este año, la Dirección General de Sanidad Militar insistió en que se le debe desvincular de este trámite, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Remitidas las presentes diligencias a esta Sala, a efectos de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, es del caso proveer lo pertinente, conforme las siguientes, II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, fue instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona como consecuencia de inobservar un fallo de tutela, y que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por el juez constitucional al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del capricho del accionado en desatender las imperativas señaladas en el fallo de resguardo o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentara la accionante el 22 de noviembre de 2016 y culminó mediante proveído de 19 de diciembre del mismo año, a través del cual se impuso la anotada sanción a los funcionarios indicados, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 7 de marzo de 2016.

Sin embargo, revisadas las actuaciones adelantadas y las constancias obrantes en el expediente, estima la Sala que el trámite incidental no se adelantó en debida forma, por cuanto no se surtió una debida comunicación a una de las autoridades incidentadas, tanto del auto que abrió el incidente como del que le impuso la sanción, pues aunque a folios 36, 40, 47, 50 (reverso) y 52 militan copias de los mensajes presuntamente enviados a los correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - disanejc@ejercito.mil.co y notificaciones DGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co-, no hay constancia de que tales cuentas pertenezcan al funcionario incidentado, como tampoco confirmación de que, efectivamente, fueran enviados o de que este los haya recibido.

En efecto, si el trámite de desacato se dirige inequívocamente a limitar el derecho fundamental y personalísimo a la libertad y libre locomoción, en este caso de un funcionario, resulta indispensable individualizar y notificar al sujeto objeto de sanción, pues, se itera, la responsabilidad por desacato es una imputación subjetiva por comportar consecuencias de índole sancionatoria y, en razón de ello, se debe garantizar el derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, considera la Sala que no es correcta la forma en que se tramitó el incidente, puesto que no obra constancia de que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional recibiera efectivamente la comunicación del auto de la apertura del mismo o que haya tenido conocimiento de su existencia a través de otro medio, pues se reitera, que no se tiene constancia de que las direcciones de correo electrónico pertenezcan al extremo accionado, ni de que este recibiera la notificación por tal vía. En los anteriores términos, al resultar evidente que la vinculación del incidentado se adelantó por fuera de las formas propias del Decreto 2591 de 1991, habrá de declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto de 6 de diciembre de 2016, por medio del cual se abrió el incidente de desacato y se ordenará a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, para que rehaga la actuación con estricta sujeción a las disposiciones en el citado decreto.

Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. En un caso similar, la jurisprudencia de esta Sala se pronunció en el mismo sentido, en CSJ, ATL4131-2015 indicó: (…) el Tribunal erró al comunicar al incidentado todas las decisiones adoptadas en el trámite del desacato, al correo electrónico correspondencia@minvivienda.gov.co, en atención a que olvidó con dicha gestión, que si bien es cierto FONVIVIENDA es una entidad adscrita al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, también lo es que se trata de una persona jurídica con autonomía administrativa y financiera, así como domicilio propio, de tal manera que no resultaba acertado, desde ninguna óptica, que se notificaran decisiones relevantes como las adoptadas al interior del trámite incidental, a una dirección que a todas luces corresponde al Ministerio mencionado, cuando su destinatario era, precisamente, el Director Ejecutivo de FONVIVIENDA.

En este punto, debe recordar la Sala que si bien es cierto la notificación por correo electrónico es expedita, en el trámite incidental solo resulta ser eficaz cuando se tiene certeza de que el correo electrónico pertenece al funcionario llamado a responder o es suministrado por el mismo, dada la trascendencia de las decisiones que se adoptan en el incidente de desacato, que pueden implicar sanciones de tipo económico, privación de la libertad y procesos de carácter disciplinario.

En ese orden, forzoso es concluir que dicha eficacia que ciertamente no se observó en el caso que se estudia, en atención a que la dirección electrónica que en este caso se escogió para dirigir los oficios correspondientes, correspondía a una entidad distinta a aquélla a la cual se encuentra vinculado el responsable del cumplimiento de la orden de tutela.

(Negrita fuera del texto). En los anteriores términos, al resultar evidente que tanto la vinculación del incidentado, como la de su superior jerárquico, se adelantaron por fuera de las formas propias del trámite incidental previsto en el Decreto 2591 de 1991, habrá de declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto del 30 de junio de 2015, inclusive, por medio del cual se corrió traslado a los funcionarios mencionados, para que el Tribunal rehaga la actuación con estricta sujeción a las disposiciones indicadas en el citado decreto.

(…) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de 6 de diciembre de 2016, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: REMITIR a través de la Secretaría de esta Corporación, las presentes diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, para lo pertinente.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992 Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10