Radicación n° 69701 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL7945-2016 Radicación 69701 Acta n° 42 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso pronunciarse sobre la impugnación presentada por MARTHA ALEXANDRA VEGA BOTERO contra el fallo proferido el 27 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y todas las personas que integran las listas de elegibles conformadas para los cargos de Procurador Judicial I y II, que fueron ofertados mediante las convocatorias 001, 002 y 005 de 2015, de no ser porque se advierte una causal de nulidad, por falta de integración del litisconsorcio necesario, que hace imperioso invalidar la actuación surtida.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES MARTHA ALEXANDRA VEGA BOTERO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA y a lo que denominó « GARANTÍA A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», derechos presuntamente vulnerados por las accionadas. Refirió la promotora que labora para la Procuraduría General de la Nación hace más de 7 años y que el último cargo desempeñado es el de Procuradora 32 Judicial Penal II, en provisionalidad.
Aseguró que cuenta con 52 años de edad y 1542.9 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual, el 1° de julio de los cursantes pidió a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez «con los beneficios del régimen de alto riesgo», toda vez que cumple a cabalidad con los requisitos enunciados en el Decreto 546 de 1971, en aplicación de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo n° 01 de 2005, ya que «llev [a] casi 30 años laborando al servicio del estado 25 de ellos en cargos con funciones catalogadas como de alto riesgo por la ley, en el CTI, la Rama Judicial, Fiscalía y ahora en el Ministerio Público, habiendo cumplido 50 años de edad en el 2014» y «la ARL ha cotizado los puntos porcentuales adicionales por el hecho de desempeñar [se] en cargos catalogados como de alto riesgo».
Sostuvo la tutelante, que ya ha causado su derecho pensional, pero está pendiente de reconocimiento efectivo por parte de Colpensiones; no obstante, la Procuraduría General de la Nación, mediante Convocatoria 004 de 2015 llamó a concurso público de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, entre los cuales ofertó el cargo que desempeñaba en provisionalidad.
Explicó que, por tal razón, el 1° de julio de este año comunicó a la accionada su calidad de prepensionada a fin de evitar su desvinculación y que el 27 del mismo mes y año, la Procuraduría General de la Nación le manifestó que la provisión de los cargos se daba a fin de cumplir con lo ordenado por la Corte Constitucional y que quienes superaron el concurso de méritos ostentan un mejor derecho que los provisionales, además que «los cargos no alcanzan para mantener en su puesto a un prepensionado por lo cual no podrían reubicar [la], pues la entidad no tendría el margen de maniobra a que se refiere la jurisprudencia».
Indicó que actualmente se encuentran publicadas las listas de elegibles y que su empleadora ha manifestado su intención de utilizarlas para designar a sus integrantes en los empleos de procuradores judiciales I y II, lo que significa que sería relevada de su cargo, sin mayores consideraciones respecto de su status de prepensionada. Acotó que sufre de diabetes mellitus e hipertensión, enfermedades por las cuales recibe tratamiento desde el año 2010 y que, de ser retirada de su puesto, se afectaría su afiliación a la EPS que actualmente le suministra los medicamentos que requiere.
Con fundamento en lo anterior, la actora solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió que se ordene a la accionada que le permita seguir trabajando en la entidad, hasta que le sea reconocida una pensión por parte de Colpensiones, o que de ser posible, se le reubique en una de las vacantes «EXISTENTES EN AQUELLAS CONVOCATORIAS QUE NO ALCANZARON A COPARSE CON LAS PERSONAS QUE CONFORMAN LA LISTA DE ELEGIBLES A SABER CONVOCATORIAS 001-2015, 002-2015 Y 005 DE 2015 DE CONFORMIDAD CON LAS RESOLUCIONES 349, 348 Y 346 DE JULIO 8 DE 2016, correspondientes a 2,3 y 3 cargos sobrantes por ser mayor el número decargos (sic) ofertados que el número de concursantes en la lista de elegibles».
Finalmente, requirió que se le garantice que los prepensionados serán las últimas personas en ser desvinculadas de la entidad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA A través de memorial adiado 7 de septiembre de los cursantes, la interesada informó que el 2 del mismo mes y año fue desvinculada de la institución y que en su reemplazo fue designado Dubley Mahecha Vega, como procurador treinta y dos judicial penal II.
Mediante proveído de 15 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada, a quien requirió la presentación de un informe sobre los hechos que suscitan la acción, y dispuso vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a todos los integrantes de la lista de elegibles para los cargos de procurador judicial I y II, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. En término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que la interesada cuenta con acciones ante la justicia contencioso administrativa para controvertir la decisión de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente.
Agregó que la actora no reportó padecer de diabetes mellitus o hipertensión, pues el único antecedente a la tutela es una incapacidad que radicó en el departamento de nómina por infección urinaria y sinusitis. Aunado a ello, de las pruebas que allegó no se advierte que padezca alguna enfermedad que le permita gozar de estabilidad laboral reforzada, según los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
En igual sentido, adujo que la sentencia C- 101/2013 ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos, por lo que obrar conforme los deseos de la tutelante implica obedecer una orden judicial. Añadió que la promotora cuenta con sociedad conyugal o de hecho vigente con el señor Fernando Lancheros Pedroza y por eso, debe tenerse en cuenta el deber de solidaridad que le asiste a su compañero.
En cuanto a la calidad de prepensionada que alega la tutelante, expresó que según el Decreto 2090 de 2003 la actora no puede ser beneficiaria del régimen especial de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, lo que excluiría su condición de prepensionada. También, se opuso a la reubicación pretendida, porque «después de consultar la planta de persona (sic) de la entidad, se encontró que a la fecha la totalidad de los cargos cuya denominación pertenece a la de Procurador Judicial II se encuentran provistos».
La tutelante, adicionó su acción en escrito de 23 de septiembre hogaño en la que solicitó « se sirva ordenar a la PROCURADURIA (sic) GENERAL DE LA NACION (sic), el reintegro o reincorporación al servicio oficial, en un cargo vacante de igual o similar característica al que venía desempeñando» y que la protección se le conceda en forma definitiva «con el fin de evitar continuar con otro proceso Contencioso Administrativo».
Los demás convocados guardaron silencio. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 27 de septiembre de 2016 denegó la protección procurada, tras descartar la condición de prepensionada de la actora, por considerar que no es beneficiaria del régimen de transición que invoca y que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 la edad pensional para las mujeres es de 57 años, « luego a la accionante a la fecha, le faltan 6 años para cumplir la edad».
Igualmente, desvirtuó que la tutelante sea beneficiaria de una protección laboral reforzada por motivos de salud, porque «la actora tiene antecedentes de diabetes mellito (sic) tipo 2 desde junio de 2011, es decir hace 6 años aproximadamente, tiempo durante el cual ha seguido laborando para la accionada sin que se manifieste o acredite la existencia de un impedimento para cumplir con las funciones que le corresponden en su cargo, la existencia de alguna incapacidad médica vigente que demuestren (sic) un estado de indefensión de la accionante, al tiempo que la desvinculación de su cargo es en razón de la aplicación de las listas del concurso de méritos y no por el estado de salud de la actora».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugna mediante memorial visible a folios 235 a 246 del plenario. La recurrente insiste en su calidad de prepensionada y en que la autoridad encausada ha vulnerado sus derechos fundamentales al retirarla del servicio sin autorización del Ministerio del Trabajo, como quiera que goza de estabilidad laboral reforzada, según los términos de la Ley 361 de 1997 y en razón a las enfermedades que la aquejan.
En lo demás, reiteró su argumentación inicial y pidió que se le conceda el resguardo. VI. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si este se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa, y por ende, al debido proceso.
Precisamente el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz». Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.
Frente al tema hoy analizado por esta Colegiatura, la Corte Constitucional mediante Auto 234 de 2006 señaló que: (…) En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional.
Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.
De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.
(…) Pues bien, dentro del presente trámite la gestora pretende que se le garantice estabilidad laboral, o bien sea, continuidad en el cargo de procuradora 32 judicial II penal Código 3PJ Grado EC, que había desempeñado en provisionalidad hasta el 12 de agosto de este año, por cuanto en dicha fecha se efectuó el nombrado en período de prueba de Dubley Mahecha Vega, actual titular de los derechos de carrera sobre el mismo –según se aprecia a folios 138, 139 y 231-.
Así mismo, requirió ser reubicada en otro empleo de similares condiciones al que venía ejerciendo. Pues bien, revisada la documental que acompaña las presentes diligencias, se advierte que pese a que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali ordenó informar, a través de la Procuraduría General de la Nación, a todos los integrantes de las listas de elegibles conformadas para los cargos de procuradores judiciales I y II, lo cierto es que además de ello, era necesario vincular a Dubley Mahecha Vega, por el interés que le asiste en las resultas del presente trámite, ya que actualmente desempeña el cargo de procurador 32 judicial II penal Código 3PJ Grado EC.
De tal suerte, como no hay prueba de que este hubiese sido integrado al presente trámite constitucional, a pesar del interés legítimo que puede llegar a tener, resulta imperativo darle a conocer la existencia de la presente acción, para que también ejerza sus derechos de defensa y contradicción. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto admisorio de fecha 15 de septiembre de 2016, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, por ende, se le comunique a quien en la actualidad desempeña el cargo que venía ejerciendo la accionante y respecto del cual pide continuidad.
Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de fecha 15 de septiembre de 2016, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias a la Sala de origen, para que rehaga la actuación vinculando a Dubley Mahecha Vega o a quien actualmente se desempeñe como procurador 32 judicial II penal Código 3PJ Grado EC.
TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 13