CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 76825 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ATL7856-2017 Radicación n.° 76825 Acta 43 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Sería del caso que la Sala procediera a resolver los escritos de impugnación interpuestos por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA – DANE, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió PATRICIA CONTRERAS PORTILLA en su contra, trámite al que se vinculó a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, a todos los terceros interesados y a las personas que actualmente se encuentran desempeñando el empleo 226955 de profesional especializado código 2028 grado 20, ofertado en la Convocatoria nro. 326 de 2015, de no advertirse una causal de nulidad que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró amparo constitucional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. Indicó que se inscribió a la convocatoria nro. 326 de 2015 para el empleo OPEC 226955 denominado Profesional Especializado código 2028 grado 20; que el 25 de septiembre de 2016, presentó la prueba de competencias básicas, funcionales y comportamentales, resultados que fueron publicados el 13 de enero de 2017 y en el que obtuvo un puntaje del 68.39; no obstante, el 20 de febrero siguiente, se dejó en firme los resultados y ella quedó con un 64.28 y en la valoración de antecedentes con un 29.87; finalmente, el 7 de abril del mismo año, el resultado consolidado le otorgó un puntaje de 59.85.

Aseveró que, mediante Resolución nro. CNSC-20172220049235 del 2 de agosto de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles y ella ocupó el primer lugar; que el 17 del mismo mes, envió correo electrónico a la entidad «manifestando mi interés por el empleo y solicitando indicaciones para el inicio del período de prueba», a lo que se le contestó que en los próximos días le enviarían la comunicación de nombramiento y los documentos que debía allegar de forma física; expresó que dado lo anterior, terminó, de manera anticipada, el contrato de prestación de servicios que había suscrito con el Hospital de Yopal y se trasladó a Bogotá para posesionarse en el cargo obtenido.

Precisó que, el 31 de agosto de 2017, «teniendo en cuenta que ese día vencía el plazo para emitir el acto administrativo de nombramiento en período de prueba», remitió otro correo, en el que se le respondió de igual forma que el anterior; por lo que, a su juicio, la entidad accionada vulneró sus derechos por cuanto no le dieron respuesta de fondo y además se desconoció el Acuerdo 534 de 2015, en relación a los términos para nombrarla en período de prueba ya que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.

Por lo anterior, pidió que se le ordenara al DANE dar respuesta de fondo a los derechos de petición presentados y expedir el acto administrativo mediante el cual se realice la posesión al cargo y el nombramiento en período de prueba. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 15 de septiembre de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió el amparo, notificó a la entidad accionada para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción y vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, a todos los terceros interesados y a las personas que actualmente se encuentran desempeñando el empleo 226955 de profesional especializado código 2028 grado 20, ofertado en la Convocatoria nro. 326 de 2015.

La Comisión Nacional del Servicio Civil reseñó su función de administración y vigilancia en los concursos de carrera y resaltó la vulneración de los derechos fundamentales y el principio de confianza legítima de la accionante ante la «negligencia en la planeación de los recursos para la provisión de cargos ofertados» por parte del DANE, entidad que además conocía la situación pues fue la encargada de reportar los empleos que fueron objeto de concurso.

También recalcó que la accionante no cuenta con una mera expectativa, sino por el contrario tiene un derecho adquirido, en virtud del concurso al que se presentó y que satisfactoriamente aprobó y ocupó el primer lugar. Indicó que «en sesión de Comisión llevada a cabo el día 23 de junio de 2011, discutió la posición de esta entidad en relación a los casos en que las entidades del Estado manifiesten estar impedidas, por falta de disponibilidad presupuestal para proveer por lista de elegibles en firme, los empleos de carrera administrativa respecto de los cuales se adelantaron proceso de selección por mérito.

En dicha sesión, la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió establecer como criterio general, para estos casos, la obligatoriedad de su provisión, toda vez que los elegibles han adquirido un derecho particular y las Entidades no pueden supeditarlos a la suficiencia de recursos ni abstenerse de su cumplimiento, por cuanto dicha conducta vulneraría el principio de mérito».

Y que por Circular 002 de 2011 se dejó claro que la función de la CNSC se extiende hasta la conformación y firmeza de la lista de elegible, quedando a cargo de las entidades la responsabilidad de finalizar el proceso con el nombramiento en período de prueba, posesión y evaluación de dicho período. Además precisó que, «la política de austeridad del gasto es posterior al inicio de la convocatoria, destacándose que en el mensaje presidencial del “PROYECTO DE LEY DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN 2017 UN PRESUPUESTO PARA LA NUEVA ECONOMÍA”, se determinó respecto de los servicios personales “Para efecto de los concursos únicamente se podrán proveer cargos nombrados anteriormente en provisionalidad.

Ningún concurso podrá proveer vacantes”. Sin embargo, esta política rige a partir del año 2017, la cual no aplica para el caso particular, dado que el inicio de la planificación de la convocatoria se inició en el año 2014 y la solicitud de realizarse el concurso de manera formal se efectuó el 28 de noviembre de 2014». Finalmente, trajo a colación las sentencias de la Sala de Casación Civil STC5631-2017, STC5523-2017 y STC7231-2017, casos idénticos pero frente al concurso de méritos iniciado por el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, en los cuales se concedió el amparo solicitado por quienes habían superado las etapas del concurso y no habían sido nombrados en período de prueba.

El Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE manifestó que el 23 de septiembre de 2016 le solicitó a la CNSC la suspensión de la convocatoria hasta que la entidad contara con la totalidad de los recursos o hasta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asignara la disponibilidad presupuestal requerida; que ante el silencio de esa entidad presentó nuevo requerimiento, en fundamento de diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado; sin embargo tal solicitud nunca fue atendida y por el contrario se siguió el concurso de méritos para así proteger derechos constitucionales.

Aseveró que el 14 de octubre de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le informó que, en virtud de la situación fiscal de la Nación, se hacía necesario convocar únicamente los cargos que fueron certificados como ocupados a febrero de la actual vigencia fiscal, esto es, en el año 2016; que posteriormente, se insistió en la imposibilidad de efectuar los nombramientos por falta de presupuesto, situación que siguió siendo desatendida por la CNSC; que el 7 de julio de 2017, el ente ministerial asignó recursos para gastos de funcionamiento del DANE y para aquellos cargos que se habían certificado para febrero de 2016; y que aun cuando se asignó el presupuesto para el 2017 el dinero otorgado no cubría la totalidad de gastos de esa entidad.

Recalcó que las normas presupuestales no son de carácter discrecional y que los funcionarios que las desconozcan pueden incurrir en sanciones de tipo disciplinario, penal y fiscal y, por ende, la imposibilidad de realizar el nombramiento y posesión pretendido en la acción de tutela. Por fallo del 27 de septiembre de 2017, el Tribunal concedió el amparo y ordenó al DANE y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que de manera coordinada, «gestionen en el término máximo de diez contados a partir de la notificación de esta providencia los trámites pertinentes para nombrar y posesionar a la accionante en período de prueba en el cargo para el cual concursó, atendiendo el puesto que ocupó en la lista de elegibles».

Para ello, trajo a colación la sentencia STC12915-2017 mediante la cual la Sala de Casación Civil resolvió un caso de análogas circunstancias y consideró que dadas las circunstancias especiales del caso, el acto administrativo mediante el cual se confirmó la lista de elegibles y la actora ocupó el primer puesto, se encuentra en firme desde el 16 de agosto del presente año, por lo que en virtud de la providencia citada, advirtió la procedencia del amparo.

III. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó; precisó la improcedencia del amparo frente a actuaciones administrativas pues la actora cuenta con otros medios de defensa a su alcance y resaltó su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que dentro de sus competencias no se encuentra ninguna relacionada con el DANE.

Frente a las asignaciones presupuestales, precisó que en la programación presupuestal de cada vigencia, además de esa entidad concurre el Departamento Nacional de Planeación, que es el encargado de solicitar los recursos pertinentes y aun cuando las entidades manifiestan sus necesidades en los anteproyectos de presupuesto, ese Ministerio le corresponde asignar los recursos consultando las disponibilidades fiscales existente.

El Departamento Administrativo Nacional de Estadística reiteró los argumentos expuestos con anterioridad. IV. CONSIDERACIONES Para resolver, la Sala advierte que frente al asunto debatido, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció y desató un asunto que persigue los mismos propósitos que el aquí estudiado, pues en ambos se dilucida sobre la viabilidad de que por vía de tutela se acceda a disponer el nombramiento a un cargo de carrera administrativa en el DANE, dentro de la convocatoria 326 de 2015.

Bajo esas circunstancias, se imponía tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1834 de 2015, que al adicionar el Decreto 1069 de 2015, estipuló: Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.

A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. Para tal fin, la autoridad pública o el particular contra quienes se dirija la acción deberán indicar al juez competente, en el informe de contestación, la existencia de acciones de tutela anteriores que se hubiesen presentado en su contra por la misma acción u omisión, en los términos del presente artículo, señalando el despacho que, en primer lugar, avocó conocimiento, sin perjuicio de que el accionante o el juez previamente hayan podido indicar o tener conocimiento de esa situación. Debido al escenario fáctico constitucional que sustenta esta acción de tutela, resultaba evidente el masivo interés que desprende en los cientos de participantes de la referida convocatoria las resultas de este proceso, lo cual se ha visto reflejado en las diferentes quejas constitucionales que han recibido distintos despachos de la Administración de Justicia en un espacio temporal determinado y, por supuesto, con el fin indicado y contra idéntica autoridad pública.

Ese aspecto, sin la menor duda, forzaba su acumulación en aras de evitar fallos contradictorios frente a una controversia que busca idéntica finalidad, que es justamente el propósito estatuido en la prerrogativa en cita, esto es la salvaguarda de los principios de coherencia, igualdad y seguridad jurídica. Así las cosas, en esta oportunidad considera la Sala que, de conformidad con las directrices consignadas en la referida norma, el Tribunal debió constatar «el despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas», y hecho esto remitir las diligencias para que resolviera esta queja constitucional.

Revisado el Sistema de Gestión – Consulta de Procesos de la Rama Judicial, se advierte, que el 14 de junio de 2017, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió una acción de tutela bajo radicado No. 2017-00345 que cuestionó las mismas actuaciones, promovida por Óscar Iván Gil Vargas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE - y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En ese orden de ideas, la Sala declarará la nulidad de todo lo actuado en este proceso. Para mayor celeridad, se ordenará la inmediata remisión de las diligencias a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dado que fue el primer despacho judicial que conoció una acción de tutela que persigue los mismos propósitos que la que aquí se analiza, esto con el fin de que asuma su conocimiento y resuelva la controversia constitucional.

Quedan incólumes las pruebas obrantes. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referida. En consecuencia, por Secretaría REMÍTASE INMEDIATAMENTE el expediente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que asuma el conocimiento de esta acción y resuelva la controversia constitucional. Quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-03 V.00