CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación nº 49080 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrada Ponente ATL7447-2017 Radicación 49080 Acta n°.41 Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se decide la consulta de la providencia de fecha 19 de octubre de 2017, por medio de la cual la sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, resolvió el incidente de desacato propuesto por CARLOS ERVIN NARVÁEZ contra el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº. 3008, BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL BAEEV Nº. 20 y el DISTRITO MILITAR Nº. 21 DEL EJÉRCITO NACIONAL, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por dicha Corporación el 3 de agosto de 2017, que le concedió el amparo del derecho fundamental de petición. I.

ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta por CARLOS ERVIN NARVÁEZ contra el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº. 3008, BATALLÓN ESPECIAL ENERGÉTICO Y VIAL BAEEV Nº. 20 y el DISTRITO MILITAR Nº. 21 DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través de sentencia del 3 de agosto de 2017 proferida por la sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, se dispuso: (…) ORDENAR al DISTRITO MILITAR Nº. 21 DEL EJÉRCITO NACIONAL DE IPIALES, que si aún no lo hace, en el término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, brinde respuesta de fondo, clara y precisa, ya sea de manera positiva o negativa a lo solicitado por el señor CARLOS ERVIN NARVÁEZ MORA respecto a que se expida copia auténtica de los documentos relacionados con la incorporación de mi hijo CRISTIAN SEBASTIÁN NARVÁEZ JOJOA, al Ejército Nacional como soldado Regular, notificándolo de la respuesta en la dirección por él suministrada(…) ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3008 DEL EJÉRCITO NACIONAL –IPIALES, que en el término de cuarenta y ocho horas (48) si aún no lo hace (…) expida copia autentica de la historia clínica completa de mi hijo (…) relacionada con la atención en salud brindada por el dispensario médico de este batallón durante su permanencia, la cual incluye remisiones, epicrisis, notas de enfermería, plan de manejo, órdenes médicas, evoluciones, exámenes de laboratorio e imágenes diagnósticas, con los respectivos soportes de resultados y los demás documentos que hagan parte de la historia clínica (…) El 30 de agosto de 2017, la parte accionante presentó escrito ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual solicitó la apertura del trámite incidental de desacato contra el Establecimiento de Sanidad Militar Nº. 3008, Batallón Especial Energético y Vial BAEEV Nº. 20 y el Distrito Militar Nº. 21 del Ejército Nacional; mediante auto del 5 de septiembre de 2017, se requirió al Comandante de dicho Distrito Militar Nº. 21 y al Director del citado Establecimiento de Sanidad Militar, para que acataran el fallo de tutela precitado, quienes guardaron absoluto silencio; a través de auto de septiembre 19, se requirió al Comandante del Ejército Nacional General José Mejía Ferrero, a fin de que conminara a los incidentados al inmediato acatamiento de la orden proferida en la acción constitucional de la referencia, sin recibir informe en tal sentido.

Mediante escrito radicado por el Distrito Militar Nº. 21, informó que « (…) rindió respuesta al derecho de petición, en donde se le informó al ciudadano que se realizó una búsqueda detallada en el archivo del Distrito Militar Nº. 21 y no se encontró documentación alguna, lo anterior debido a que los formatos de concentración e incorporación fueron requeridos por la unidad en la cual se encontraba prestando servicio militar el ciudadano NARVÁEZ JOJOA CRISTIAN SEBASTIÁN (…)» El establecimiento de Sanidad Militar 3008 de Pasto, no allegó respuesta.

El interesado manifestó no haber recibido respuesta alguna de dichas entidades, por lo que se dispuso mediante auto del 5 de octubre del presente año admitir dicho incidente. La mencionada Sala a través de decisión del 19 de octubre de 2017, resolvió imponer sanción por desacato al Comandante del Distrito Militar Nº. 21 del Ejército Nacional, Edwin Enrique Pérez Mora y el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3008 del Ejército Nacional- Ipiales, Sargento Viceprimero Cristián Muñoz David arresto de tres días y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento a la orden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela.

Para arribar a tal decisión sostuvo: (…) si bien el Distrito Militar Nº21 del Ejercito Nacional, dentro de su competencia emitió una respuesta, la misma no resuelve el fondo de lo pretendido por el actor, por cuanto se limita a indicar que los documentos requeridos por el peticionario actualmente no reposan en esa entidad, al haber sido requeridos por la unidad militar en la que el actor prestó el servicio militar, situación que no lo exime de la obligación de atender la orden constitucional de resolver en forma clara y de fondo la solicitud elevada por el actor(…) frente a la posición adoptada por parte del Establecimiento de Sanidad Militar 3008 del Ejército Nacional- Ipiales – quien no dio respuesta a los requerimientos del trámite de desacato, pese a que le corresponde la carga de la prueba para demostrar el cumplimiento (…) no se acredita respuesta de fondo, clara y precisa, ya sea de manera positiva o negativa lo solicitado por el señor CARLOS ERVIN NARVÁEZ MORA(…) II.

CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona como consecuencia de inobservar un fallo de tutela, y que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por el juez constitucional al amparar los derechos fundamentales, y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del capricho del accionado en desatender las imperativas señaladas en el fallo de resguardo o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.

El presente trámite incidental se inició ante la solicitud elevada el 30 de agosto de 2017, por el accionante, y culminó mediante proveído de octubre 19 de los corrientes, a través del cual se impuso la anotada sanción a los sujetos previamente indicados, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 3 de agosto de 2017. Establecido lo anterior, advierte la Sala que al conceder el amparo de los derechos fundamentales al actor, se ordenó al Distrito Militar Nº. 21 y al Establecimiento de sanidad Militar 3008 del Ejército Nacional de Ipiales, brindar una respuesta precisa, clara y de fondo a las solicitudes del accionante conforme se señaló en precedencia. Sobre el debido proceso en el incidente de desacato la Corte Constitucional en sentencia T- 271 de 2015 dijo lo siguiente: “Por otro lado, sin desconocer que el trámite incidental de desacato debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, es obligación del juez garantizar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona contra quien se ejerce, en virtud de lo cual deberá: “(1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa.

Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión;

(3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior”. Además, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.

En el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos.’ 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.” (Subrayas fuera de texto). No obstante, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que la parte incidentada haya dado cumplimiento al fallo de tutela, esto es, que suministrara los documentos requeridos por el accionante que dimana claramente de la tutela conferida por el a quo constitucional, de modo que no resulta viable aceptar la justificación presentada por el Comandante del Distrito Militar Nº. 21, en cuanto indica que dio respuesta al derecho de petición al manifestar que «(…) en el archivo del Distrito Militar, no se encontró documentación puesto que la misma fue solicitada por la unidad en la cual el joven Narváez Jojoa Cristian, se encontraba prestando su servicio militar obligatorio(…)»; el establecimiento de sanidad guardó absoluto silencio.

La anterior situación patentiza el desacato a la orden tutelar emitida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Pasto el 3 de agosto de 2017, desconociendo que la finalidad del amparo concedido fue precisamente, dar una respuesta clara y que resolviera de fondo del petitum, situación que no aconteció en el presente caso. En consecuencia, se confirmará la sanción impuesta en la providencia consultada, toda vez que -se itera- no se demostró el cumplimiento de la orden impartida en sentencia de tutela, como quiera que los argumentos jurídicos y probatorios en que se soporta, se ciñen al rigor legal, al advertir que la sanción aplicada aparece debidamente motivada y atendible su estimación en relación no solo con la entidad de los derechos infringidos, sino también de la renuencia de la parte incidentada en acatar su cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia consultada, de conformidad a los lineamientos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER las presentes diligencias al tribunal de origen, para lo pertinente. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � Cfr. Sentencia T-1113 de 2005. 1 PAGE 9