Radicación n.° 48862 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ATL7286-2017 Radicación n.° 48862 Acta extraordinaria 106 Bogotá, D. C., veintitres (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la consulta de la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 9 de octubre de 2017, dentro del incidente de desacato promovido por OMAIRA PATRICIA VARGAS, en calidad de agente oficiosa de su hija M.A.G., en el cual se sancionó al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en calidad de Director General de Sanidad Militar, con arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES Omaira Patricia Vargas, en representación de su hija menor, presentó tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, y en tal sentido se ordenara la práctica de un «TAC» y el suministro del medicamento «Atemperator», además de un tratamiento integral.
Mediante sentencia de 26 de octubre de 2007, el Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo y dispuso:
SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, AUTORICE Y SUMINISTRE en la cantidad, periodicidad y concentración, el fármaco denominado Atemperator y asumir todo el TRATAMIENTO INTEGRAL en la prestación de los servicios médico asistenciales requeridos por la menor como, farmacológicos, quirúrgicos, terapéuticos, consultas, exámenes, valoraciones, o cualquier otro procedimiento que necesite derivado de su padecimiento de convulsiones, tendientes a mejorar el estado de salud de la menor (…), sin que le sean oponibles razones de índole contractual, administrativa o presupuestal que dilaten el cumplimiento del mandato. […]
CUARTO: AUTORIZAR a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR repetir contra el Fosyga respecto de los servicios que estando fuera el POS deba asumir en cumplimiento de la orden impartida sin que pueda cobrarse por los mismos copagos. El 5 de septiembre de 2017, la actora presentó incidente de desacato fundada en que la demandada no ha cumplido con la orden de tratamiento integral, dado que no ha programado fecha de cita con el especialista en neuropediatría que requiere su primogénita, además en los meses de mayo, junio, julio y agosto no ha entregado el medicamento Atemperator 200 mg, y en general ha desacatado los servicios «farmacológicos, terapéuticos, consultas, exámenes, valoraciones o cualquier otro tipo de procedimiento que necesita», situación que le ha obligado a acudir a médicos particulares.
El 7 de septiembre del año en curso, el Tribunal requirió al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de Director General de Sanidad Militar, para que en el término de 1 día rindiera informe sobre el cumplimiento de la orden constitucional, y el 14 de ese mes, comunicó al General Juan Pablo Rodríguez Barragán, Director General de las Fuerzas Militares, como superior jerárquico de aquel, con el fin de que iniciara las acciones disciplinarias a que hubiere lugar e instara la satisfacción del fallo de tutela.
La referida Dirección General informó que la menor está activa en el Subsistema de Salud de las FFMM, a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en coordinación con el Hospital Militar de Bucaramanga, directo responsable del servicio de salud, y en esa lógica precisó el marco normativo que le confiere la función de administración de los recursos, y no las de orden asistencial, pues «cada una de las Fuerzas, cuenta con una Dirección de Sanidad» y los respectivos establecimientos de sanidad militar.
Recalcó que contrató la dispensación de los medicamentos con DROSERVCIO LTDA., quien tiene la obligación de suministrarlos puntualmente, por lo que pidió su vinculación a este trámite y, a su vez, que se desvinculara a la Dirección General (f. 23 y 24). El Comandante de las Fuerzas Generales también pidió su desvinculación, pues comunicó al implicado el requerimiento y exigió el inmediato cumplimiento (f. 29).
Por auto del 25 de septiembre, el Tribunal dio apertura al incidente de desacato, y otorgó a la Dirección General de Sanidad Militar, el término de 3 días para que acreditara lo ordenado (f. 31 a 33), entidad que reiteró lo atrás reseñado, y añadió que dio traslado del requerimiento a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Por otro lado, indicó que DROSERVICIO LTDA. remitió los soportes de entrega de los medicamentos requeridos por la paciente, y destacó que a la fecha no tiene pendiente ningún suministro, de suerte que, estimó, se configuró un hecho superado (f. 38 y 39).
A folio 45 obra constancia secretarial en la que se indica que se mantuvo conversación telefónica con la promotora, quien reiteró que no ha recibido los medicamentos y tampoco se le ha programado cita con el especialista mencionado, por lo que tuvo que suplir tales suministros a través de medios particulares. Nuevamente la Dirección General de Sanidad Militar allegó informe en el que recalcó que por oficio 20173394620843, del 28 de septiembre de los corrientes, envió orden de cumplimiento al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Bucaramanga, con el propósito de que realizara las gestiones pertinentes para agendar cita de neuropediatría y continuara suministrando la medicina antedicha (f. 46 y 47).
Mediante decisión del 9 de octubre de 2017, el Tribunal observó que a la menor «se le ha venido suministrando (…) el medicamento ATEMPERATOR 200 MG de conformidad a las prescripciones otorgadas hasta el mes de mayo del presente año por el médico tratante, [sin embargo] nada se dijo con respecto a la cita médica con especialista», por tanto, precisó que no bastaba «el cumplimiento parcial de la orden impuesta, puesto que tal hecho perpetúa la desprotección» de la persona protegida, «quien al ser menor de edad y sujeto de especial protección constitucional, resulta perentorio consagrar su protección de manera integral y efectiva», y en este asunto, el implicado no acreditó «circunstancias justificativas de fuerza mayor o caso fortuito que haya derivado el cumplimiento parcial de la orden de tutela».
Por tales motivos, consideró que la implicada estaba en desacato, e impuso las sanciones que se consultan (f. 53 a 57). Con posterioridad al fallo, la Dirección General insistió en que la prestación de servicios de salud le compete a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, e informó que programó cita con el especialista en neuropediatría para el «13 de octubre de 2013 a las 9 de la mañana (sic), y una vez se contó con la formulación actualizada del medicamento por parte del especialista de igual manera se procedió a realizarle entrega de manera inmediata el medicamento formulado» (f. 6 a 8).
La diligencias llegan a esta Corporación para surtir la consulta. II. CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales.
El análisis que efectúe el juez constitucional exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad. Es en ese sentido que ha adoctrinado esta Sala de Casación que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).
Por demás, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, el juez constitucional debe constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, analizar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.
Ese ejercicio para determinar si existe o no rebeldía del accionado no es puramente mecánico, es decir, no se trata simplemente de confrontar si se sustrajo o no de acatar lo resuelto, sino que además, al estar proscrita toda imposición objetiva de una sanción, corresponde al juez constitucional indagar los verdaderos motivos argüidos por las partes con el fin de confirmar o revocar la decisión de desacato, y para ello debe examinar los elementos constitutivos del mismo, el objetivo -incumplimiento de la decisión- y el subjetivo -la conducta tendiente a evadir la orden judicial-.
En este asunto, la sentencia del 26 de octubre de 2007 ordenó el tratamiento integral de la menor protegida, relacionado con el « padecimiento de convulsiones», y allí se precisó que tales insumos deben estar dirigidos « a mejorar el estado de salud de la menor (…)». Como bien se sabe, los amparos que conceden una atención integral en salud, tienen el fin de evitar la eventual conculcación continua y persistente de los derechos fundamentales salvaguardados, y así evitar la constante formulación de acciones de tutela (CSJ STL13090-2014, CSJ STL16804-2014 y CSJ STL9218-2015).
En esa medida, resulta evidente que al presentarse el incidente de desacato, es necesario que se concreten las causas que generan el incumplimiento de la orden de atención integral, pues solo así el juez constitucional puede verificar si obedecen o no al espectro fáctico que fue objeto de amparo, máxime en el evento estudiado, en el que los insumos pretendidos deben estar relacionados con un padecimiento en específico, y además con un fin preciso, ya referenciados.
Lo anterior es predominante destacarlo, pues de los hechos que cimentaron el incidente de desacato, la accionante únicamente concretó dos aspectos, esto es que i) en los meses de mayo a agosto de 2017, no se había suministrado el medicamento «Atemperator 200 mg», y que ii) aún no se le ha programado cita con el neuropediatra; en lo demás, refirió acusaciones genéricas, pues simplemente aseguró el incumplimiento de servicios «farmacológicos, terapéuticos, consultas, exámenes, valoraciones o cualquier otro tipo de procedimiento que necesita», sin especificar los suministros correspondientes, de tal modo que, sobre estos aspectos se descarta el desacato.
Es justo recordar, como ya se indicó, que en el trámite incidental, a efectos de imponer o no las sanciones de ley, es menester analizar la responsabilidad del implicado, ejercicio que no puede efectuarse si no hay prueba de las supuestas omisiones que se le atribuyen. Respecto del medicamento anotado, el Tribunal encontró que se había suministrado hasta el mes de mayo, conclusión que encuentra soporte en el documento que obra a folio 40 del expediente, en el que la compañía DROSERVICIO indica que lo entregó hasta el 24 de mayo de 2017, «en las cantidades y concentraciones de acuerdo con la fórmula médica».
En el plenario no obra prueba alguna que refiera la prescripción, con anterioridad a la interposición del incidente de desacato, de este medicamento por parte del médico tratante. Ello era cardinal para clarificar la frecuencia y cantidad en que lo necesita la menor, empero, al no descansar tal elemento de juicio en el expediente, mal podía atribuirse una omisión a la parte accionada.
Y es de precisar que aun cuando en la sentencia se ordenó la autorización y suministro de dicha medicina, también se dijo que la misma debe atender a la «cantidad, periodicidad y concentración», obviamente, que determine el médico tratante. Tampoco pasa desapercibido para la Sala, que en el folio 12 reverso del cuaderno de la Corte, se advierte una orden que receta tal medicamento en una cantidad de «60», y que según informó la Dirección General, fue efectivamente suministrado; sin embargo, huelga subrayar que dicha atención fue realizada el 13 de octubre de 2017, es decir con posterioridad al escrito de incidente de desacato, aspecto que resulta importante pues, según lo informó la implicada, ni la aquí promotora, ni la menor, «acuden al dispensario desde el mes de mayo ni para exigir atención médica ni para reformulación de medicamento», y que si no existían reportes de entrega, es porque «la accionante manifestó de forma libre y espontánea que ella estaba tratando la patología de su hija (…) con médico particular (Neuropediatría), así mismo estaba comprando el medicamento de su propio bolsillo».
Como en el plenario no está demostrado que a la accionante se le hubiese negado alguna atención médica solicitada, o bien cualquier otro tipo de servicios, tales afirmaciones adquieren asidero para la Sala, y permiten concluir que no hubo omisión por parte de la entidad demandada frente a este punto. En lo que hace a la cita especializada, aunque tampoco obra la remisión del galeno que trata a la menor, dirigida a recomendar su revisión por el neuropediatra, lo cual era indispensable para el juicio de responsabilidad de la implicada, y ello, en sintonía con lo que se ha expuesto, sería suficiente para descartar el desacato, en cualquier caso es de resaltar que, con posterioridad al fallo consultado, la Dirección General de Sanidad informó que la programó para el 13 de octubre de 2017, la cual se realizó en la fecha programada, según se aprecia a folio 13, y allí se recomendaron varios procedimientos médicos a realizar en 3 meses, por manera que, deviene patente que la implicada, hasta el momento, ha cumplido con la orden constitucional materia de desacato, por lo que procede revocar las sanciones impuestas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las sanciones impuestas al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, en calidad de Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, de arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-03 V.00