Radicación n.˚ 48656 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente ATL6634-2017 Radicación n.° 48656 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 21 de septiembre de 2017, dentro del incidente de desacato que promovió LAURA ANDREA BURBANO MOLANO, como agente oficiosa de la señora ANA OLINDA MOLANO MUÑOZ, y mediante el cual se sancionó al gerente nivel nacional de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CÍA. (COSMITET LTDA.), con dos (02) días de arresto y multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES La Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán, mediante fallo del 9 de noviembre de 2015, concedió el amparo reclamado dentro de la acción de tutela instaurada por Ana Olinda Molano Muñoz contra la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. (Cosmitet Ltda.) En la sentencia se ordenó lo siguiente: […]
SEGUNDO: SE ORDENA al gerente o director de COSMITET LTDA con sede en Popayán, o quien haga sus veces, que en forma INMEDIATA disponga e imparta las instrucciones respectivas a los subalternos o contratistas encargados del suministro de medicamentos, para que en el plazo improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, entreguen los medicamentos EGFILGASTRIM AMP 6 MG y BEVACIZUMAB (AVASTIN) X 100 MG AMPOLLA, para que en el tratamiento de quimioterapia ordenado a la señora ANA OLINDA MOLANO MUÑOZ, sin interrupciones, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante lo disponga.
En todo caso, el gerente o director de COSMITET LTDA con sede Popayán, queda obligado a expedir las autorizaciones y realizar la entrega oportuna de los medicamentos que requiere la agenciadas, garantizando que el tratamiento se realice sin ninguna interrupción, so pena de incurrir en desacato a orden judicial.
TERCERO: ORDENAR al gerente o director de COSMITET LTDA con sede en Popayán, o quien haga las veces, prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera la señora ANA OLINDA MOLANO MUÑOZ para el tratamiento de la enfermedad que dio origen al presente amparo constitucional y de aquellas que surjan como consecuencia de ella, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad, de forma oportuna, eficiente y de calidad.
El 14 de agosto de 2017, Laura Andrea Burbano Molano, actuando como agente oficioso de su madre Ana Olinda Molano Muñoz, presentó incidente de desacato, porque Cosmitet Ltda. no ha cumplido la orden de tutela, en cuanto al tratamiento integral que se le debe prestar a su mamá dado el tumor maligno de ovario que padece y poniendo en riesgo su vida, pues no ha autorizado la realización del examen denominado Pet Scan que fue ordenado el 26 de julio de 2017 por el médico tratante.
Por auto del 23 de agosto de 2017, el Tribunal requirió al director administrativo de la sede Popayán de Cosmitet Ltda., Luis Mauricio Quijano Bendek, para que informara si ya había acatado la orden de tutela, y al gerente nivel nacional de dicha corporación, Miguel Ángel Duarte Quintero, como superior jerárquico de aquel para que hiciera cumplir la orden judicial (folios 13 a 15).
El 25 de agosto de 2017, la accionante presentó ampliación al escrito de incidente, en el que expuso que la vida de su madre se encuentra en riesgo por la falta de entrega de los medicamentos requeridos, de forma urgente, para la realización del ciclo de quimioterapia, estos son: fosaprepitan, doxorrubicia liposomal, pegflgrastrim, ondasetron, bevacizumb y metoclopramida, y que fueron ordenados el 2 de agosto de 2017, por el médico tratante.
El 29 de agosto de 2017, el Tribunal requirió nuevamente al director administrativo de la sede Popayán de Cosmitet Ltda., Luis Mauricio Quijano Bendek, para que informara sobre la entrega de los referidos fármacos, y al gerente nivel nacional de dicha corporación, Miguel Ángel Duarte Quintero, como superior jerárquico de aquel para que hiciera cumplir la orden judicial (folios 33 a 35).
El 7 de septiembre de 2017, el Tribunal abrió incidente de desacato contra Luis Mauricio Quijano Bendek, en su calidad de director administrativo de la Sede Popayán de Cosmitet Ltda., y contra Miguel Ángel Duarte Quintero, en su condición de gerente nivel nacional de esa corporación, y les concedió el término de tres días para que ejercieran su derecho de contradicción y defensa (folios 41 a 44).
El 12 de septiembre de 2017, la apoderada de Cosmitet Ltda., aclaró que Miguel Ángel Duarte Quintero, como gerente de esa sociedad es quien tiene la representación legal y que Luis Mauricio Quijano Bendek como director administrativo de la Sede Popayán, solo ejerce funciones administrativas, «sin facultades de representación legal, ni de cumplimiento de fallos de tutela».
Que según la información suministrada por la Farmacia Duana Sede Comistet Popayán, los siguientes medicamentos para la quimioterapia fueron entregados el día 04 de septiembre de 2017: - genfilgraspeg (pegfilgrastim) 6mg solución inyectable – lavafrancol. - avastin (bevacizumab) 100mg/4ml. Solución inyectable-roche. - doxopeg-doxorubicina liposomal 20mg/10 ml solución inyectable tecnofarma. - ondax (ondasetron) 8mg/4ml solución inyectable – garmisch - metoclopramida 10 mg tableta.
En cuanto al procedimiento Pet Scan, este «fue cancelado a la IPS Idime bajo la modalidad de pago por anticipo por un valor de $2.300.000», y que «por tanto se demuestra con la documentación que se adjunta, que la entidad ha cumplido el fallo de tutela de la referencia […]». El 20 de septiembre de 2017, la accionante informó que si bien es cierto el 2 de septiembre de 2017, se autorizó la realización del examen Pet Scan, también lo es que ese mismo día al diligenciar los respectivos formularios para la realización del examen, IDIME le comunicó que debía cambiar la autorización porque «de acuerdo a la orden médica e historia clínica, el examen está mal autorizado, debe venir autorizado como tomografía por emisión de positrone o gamagrafia tumoral con 18 fdg», por lo que se dirigió a Cosmitet en donde le entregaron una nueva autorización, «pero hasta la fecha no ha obtenido respuesta alguna de la entidad IDIME y tampoco le ha dado respuesta Cosmitet acerca del asunto».
Por decisión del 21 de septiembre de 2017, el Tribunal sancionó a Miguel Ángel Duarte Quintero, en su calidad de gerente nivel nacional de Cosmitet Ltda., con dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, por las siguientes razones: […] esta Sala no puede pasar por alto las dilaciones injustificadas respecto del examen pet scan, toda vez que, aunque se probó que Cosmitet emitió autorización nro. 14886584, el 12 de septiembre de 2017, bajo la modalidad de pago anticipado, refiriendo que se trataba de gamagrafía metabólica cerebral con 18 fdg, para el prestador IDIME –fl.52-; cuya autorización manifiesta la accionante ya fue corregida, lo cierto es que, aun cuando se aporta la cuenta de pago de dicho examen médico según folios 53 y 54, la joven Laura Andrea Burbano ha manifestado que no ha sido posible la concesión de la cita por falta de fondos, y a la fecha ya han transcurridos casi dos meses desde la emisión de la orden médica para el examen Pet Scan sin tener en cuenta que el mismo de carácter urgente, como se avizora en la historia clínica –fl.9-, y que se trata de una poliquimioterapia de alto riesgo con una paciente con diagnóstico de cáncer de ovario.
A partir de lo anterior, y sin desconocer las actuaciones realizadas por Cosmitet Ltda, las mismas no resultan suficientes para exonerar de la sanción por desacato, pues se evidencia una negligencia para garantizar en forma debida el servicios de salud a su usuaria, respecto del examen Pet Scan, que le impide la consecución de la cita y por ende la realización del ciclo de poliquimioterapia que depende de ese examen, según lo manifestado por la accionante.
Es decir que Cosmitet ha actuado de forma insubordinada o negligente frente a la orden emitida por este Tribunal, y peor aún se trata de una manifiesta desatención al fallo de tutela porque habiendo allegado un documento de “cuenta por pagar a proveedores”, la realidad fáctica muestra que a la accionante no le ha sido posible conseguir una fecha y hora para el examen PET SCAN ordenado a su madre, pues la entidad remitente IDIME le informa que si bien Cosmitet Ltda. ya corrigió la autorización no ha efectuado el pago de la misma, al parecer por falta de fondos, que impide se realice el examen y que hace surgir, claramente, la responsabilidad subjetiva del trasgresor por la ineficacia para cumplir las órdenes proferidas tendientes a proteger los derechos fundamentales a la agenciada.
CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales. El análisis que efectúe el juez constitucional exige una valoración de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerarlo cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad el fallo de tutela.
Es en ese sentido que ha adoctrinado esta Sala de Casación que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).
Así, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, es necesario constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla, y iii) el alcance de la misma, para determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo, y finalmente, verificar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.
Ese ejercicio para determinar si existe o no rebeldía del accionado, no es puramente mecánico, es decir, no se trata simplemente de confrontar si se sustrajo o no de acatar lo resuelto, pues además de estar proscrita toda imposición objetiva de una sanción, corresponde al juez constitucional indagar los verdaderos motivos argüidos por las partes con el fin de confirmar o revocar la decisión de desacato, y para ello debe examinar los elementos constitutivos del mismo, el objetivo -incumplimiento de la decisión- y el subjetivo -la conducta tendiente a evadir la orden judicial-.
Revisada la actuación se aprecia que las providencias a través de las cuales se requirió en dos ocasiones al director administrativo sede Popayán y al gerente nivel nacional de Cosmitet Ltda., se dispuso la apertura del incidente en su contra y se impuso las sanciones mencionadas, fueron notificadas en debida forma, según da cuenta los sellos impuestos por dicha sociedad al respaldo de los oficios de notificación y las guías de envío de la Empresa de Servicios Postales 472 (folios 16, 17, 36, 37, 40, 45, 46, 65 y 68) Ahora bien, advierte la Sala que aun cuando Cosmitet expidió la orden servicio n.º 14886584 de fecha 12 de septiembre de 2017, para la realización del examen Pet Scan a través del prestador Idime, «bajo la modalidad de pago anticipado», de acuerdo a la información suministrada el 21 de septiembre de 2017 por la agente oficiosa, dicho procedimiento, pese a que es de suma importancia para que la agenciada pueda continuar con el tratamiento por poliquimioterapias, no se ha podido realizar porque Cosmitet Ltda. no lo ha pagado (folios 52, 53 y 61).
Así las cosas, estima la Sala que dada la grave patología que padece la señora Ana Olinda Molano Muñoz (cáncer de ovario), no es admisible la negligencia de la accionada en autorizar y prestar de manera eficaz y oportuna los servicios de salud que requiere la paciente, pues desde el 26 de julio de 2017, el oncólogo clínico ordenó la realización del examen denominado Pet Scan y a la fecha Cosmitet Ltda. no ha procurado por su efectiva realización más allá de la expedición de una orden de servicio bajo la modalidad de pago anticipado, pero sin acreditar ese pago con el fin de que se pueda practicar.
Es por lo anotado que, en desarrollo de las facultades de revisión inherentes al grado jurisdiccional de consulta, se confirmará la sanción impuesta, pues a más del incumplimiento destacado, ninguna causal eximente de responsabilidad aparece acreditada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR las sanciones impuestas a Miguel Ángel Duarte Quintero, en su calidad de gerente nivel nacional de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CÍA. (COSMITET LTDA.), por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-02 V.00 10 SCLAJPT-02 V.00