Radicación n.˚ 48416 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ATL6525-2017 Consulta a Incidente de Desacato n.° 48416 Acta Extraordinaria n° 96 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la consulta de la providencia proferida el 30 de agosto de 2017, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del incidente de desacato promovido por JUAN CARLOS CASSIANI SALAS, mediante la cual se dispuso sancionar por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero consistente en «arresto de un (1) día (…) y multa correspondiente a tres (3) salarios diarios del mínimo legal mensual vigente ».
I.
ANTECEDENTES De conformidad con la documental arrimada al trámite incidental, se observa que el señor Juan Carlos Cassiani Salas presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército y Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia la cual le fue concedida en fallo del 28 de noviembre de 2016, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la que ordenó al extremo accionado, «( ) garantice al señor JUAN CARLOS CASSIANI SALAS la práctica del trasplante de riñón cuando se disponga del donante, previo agotamiento de todos los exámenes médicos interdisciplinarios a que haya lugar, y que verifique que al accionante se le conceda la primera opción para que se le realice esa cirugía, con observancia de los criterios de compatibilidad, necesidad, urgencia, antigüedad, temporales, técnico científicos y de territorialidad pertinentes, y siempre y cuando no exista en el tiempo una decisión de amparo anterior a la presente orden.
Así mismo, se advertirá a dicha Dirección de Sanidad Militar que deberá continuar suministrando (…) todos los servicios médicos y medicamentos que demande su tratamiento integral durante el proceso de trasplante de riñón, incluyendo los que se deriven de la práctica de la referida intervención quirúrgica ( )». Determinación que tuvo sustento en el hecho de que el accionante se había practicado una serie de exámenes y valoraciones interdisciplinarias y que, “conforme al centro que le brinda tratamiento para su patología renal, Frenesius Medical Care S.A., es un paciente candidato para trasplante, sin que a pesar de ello no se le haya autorizado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dicho trasplante de riñón, lo cual deja en vilo la situación del actor e impide la posibilidad de mejoría de estado de su salud ya que debido a su enfermedad renal y para el manejo de la misma debe realizarse según prescripción médica un control mensual de hemodiálisis de 3 veces por semana y 4 horas de sesión, razón por la cual el accionante requiere como medida protección (sic) que se le garantice la práctica del trasplante de riñón cuando se disponga de donante (…) ».
Por considerar el actor que la parte convocada no había acatado la orden impartida en el fallo de tutela, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial cognoscente. En auto de 9 de agosto de 2017, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla previo dar inicio al trámite incidental requirió al Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional BG Carlos Iván Moreno Ojeda, o por quien hiciera sus veces, como superior jerárquico del BG Germán López Guerrero lo exhortara para que diera cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 28 de noviembre de 2016.
El 22 de agosto de 2017, el Tribunal dio apertura al incidente y corrió traslado a la parte incidentada para que informara las razones por las cuales no había acatado la orden de tutela, pero ante el silencio de los notificados, el 30 de agosto siguiente, impuso la sanción que se consulta al advertir la inobservancia de lo ordenando en pronunciamiento del 28 de noviembre de 2016.
Dicha determinación, no fue unánime por cuanto hubo salvamento de voto por parte de uno de los integrantes que conforman la Sala cognoscente del trámite incidental. II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el D. 2591/1991, art. 52, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona como consecuencia de inobservar un fallo de tutela, y que impone la verificación, por parte del superior del operador judicial que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por el juez constitucional al amparar los derechos fundamentales, y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del capricho del accionado en desatender las imperativas señaladas en el fallo de resguardo o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.
Ese laborío para determinar si existe o no rebeldía por del accionado no es puramente mecánico, es decir, no se trata simplemente de confrontar si se sustrajo o no de acatar la orden impuesta, sino que, además, al estar proscrita toda imposición objetiva de una sanción, corresponde al juez constitucional indagar los verdaderos motivos argüidos por las partes, con el fin de confirmar o revocar la decisión de desacato, y para ello debe analizar los elementos constitutivos del mismo, el objetivo -incumplimiento de la decisión- y el subjetivo -la conducta tendiente a evadir la orden judicial.
El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentó el accionante en agosto de 2017 y culminó mediante proveído de 30 de agosto del año en curso a través del cual se impuso la anotada sanción previamente indicada, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 28 de noviembre de 2016.
Posterior a la decisión, la Dirección General de Sanidad del Ejército solicitó la revocatoria de la sanción, por cuanto: «se ampararon los derechos fundamentales del señor JUAN CARLOS CASSIANI SALAS en el sentido de agotar los exámenes médicos necesarios para determinar la procedencia de la realización de TRASPLANTE DE RIÑON cumplimiento (sic) todos los requerimientos técnico científicos». «Sin embargo, en la verificación del caso se pudo corroborar que desafortunadamente el señor JUAN CARLOS CASSIANI SALA (Q.E.P.D) falleció en la ciudad de Barranquilla conforme fue informado a la sección de servicios asistenciales de esta Dirección por parte del establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Barranquilla.
Por lo tanto la ENTIDAD NO FUE NEGLIGENTE ESTE CASO (sic) TENIENDO EN CUENTA QUE EL ACCIONANTE SEGUÍA RECIBIENDO SU TRATAMIENTO RENAL EN BARRANQUILLA Y SE GARANTIZÓ LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS ORDENADOS Y NO PUEDE PREDICARSE SANCIÓN A ESTA DIRECCIÓN. Es preciso que su despacho tenga en cuenta QUE LA ACCIÓN DE TUTELA NO ORDENA EL PAGO DE GASTOS DE ALOJAMIENTO, TRANSPORTE Y ALIMENTACIÓN, por ello no puede predicarse que se esté frente a una negligencia cuando la entidad no está incumpliendo la orden judicial ya que dicho aspecto no fue ordenado y no es visible en la parte considerativa (…) POR LO TANTO NO SE PUEDE SANCIONAR POR UN INCUMPLIMIENTO A UNA ORDEN JUDICIAL NO IMPARTIDA, YA QUE EL TRATAMIENTO INTEGRAL QUE SE MENCIONA EN LA PARTE CONSIDERATIVA DE LA ORDEN JUDICIAL ESTA ENMARCADO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS, no al cubrimiento de gastos que el Despacho no agotó al momento de proferir la orden judicial».
En atención a lo manifestado por la accionada, constató la Sala que infortunadamente dentro del presente trámite incidental acaeció el deceso del señor Juan Carlos Cassiani Salas, sin embargo, procederá en sede de consulta a verificar si efectivamente la incidentada dio cumplimiento a la orden de tutela en los términos referidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en proveído del 28 de noviembre del año anterior.
Sobre el particular debe tenerse presente que, para la ejecución de la orden constitucional impartida a la sancionada, se condicionó la misma a la disponibilidad de donante, sin evidenciarse elemento probatorio alguno que permita inferir a la Sala que pese a existir donantes disponibles, no se haya considerado al señor Juan Carlos Cassiani (q.e.p.,d) como candidato al trasplante requerido.
A más de lo anterior, estima el juez en sede de consulta que, contrario a lo afirmado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, no hubo omisión por parte de la incidentada en lo atinente al pago de los gastos que implicaban el desplazamiento del accionante a Bogotá desde la ciudad de Barranquilla a fin de cumplir las citas médicas otorgadas en el Hospital Militar, como quiera que ello no fue tópico ordenado en decisión del 28 de noviembre de 2016.
Finalmente concluye la Sala que la orden judicial fue atendida en debida forma, pues se allegó al trámite incidental elementos probatorios que acreditan tal situación a través de las múltiples autorizaciones generadas en favor del señor Cassiani Salas fechadas, 23 de marzo, 28 de abril, 5 de julio, 28 de julio, 8 de agosto de 2017 para la atención médica en las especialidades de Nefrología y trasplante de riñón y vía urinaria.
Igualmente, se aportó la remisión del oficio n.° 20173330168811 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-27-2 dirigida al Director del Hospital Militar, MG Luis Eduardo Pérez Arango, a fin tramitar la solicitud del señor Juan Carlos Cassiani Salas para ser incluido en la lista de trasplante renal, del 6 de febrero del año en curso. Teniendo en cuenta lo anterior, habrá de revocarse la sanción impuesta al Comandante al Director de Sanidad del Ejército, General Germán López Guerrero, toda vez que, se está en presencia de lo que se ha denominado un «hecho superado» ante la “carencia actual de objeto” por el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en decisión de 30 de agosto de 2017, de conformidad con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Notificar a las partes o intervinientes, por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2