Radicado n° 84169 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ATL650-2019 Radicación n.° 84169 Acta nº 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2018). Sería del caso resolver la impugnación presentada por el magistrado HERNÁN DAVID ENRÍQUEZ del CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 18 de febrero de 2019, dentro de la acción de tutela que le promovió CRISTIAN FERNANDO GARCÍA TROYA al JUZGADO SEGUNDO CIVIL ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE PASTO, y al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, trámite que se hizo extensivo al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, y a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, de no ser porque al hacer la revisión de las constancias procedimentales con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por falta de competencia que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES Cristian Fernando García Troya, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la salud, a la vida digna, y a la unión familiar, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Refirió que en el año 2014, se inscribió para la convocatoria de empleador de carrera de tribunales, juzgados, y centros de servicios, al cargo de Escribiente de Juzgado del Circuito, proceso en el que aprobó la etapa clasificatoria para el desempeño del mismo.

Que el 22 de julio de 2017, y conforme la lista de legibles, se posesionó en propiedad en el cargo de Escribiente del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, lugar a donde tuvo que trasladarse, de la ciudad de Pasto, sin su esposa y sus hijas de 3 y 15 años de edad, debido al grave riesgo de avalanchas en dicha localidad. Que en el mes de octubre de 2018, solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura Nariño, el traslado al Juzgado Segundo Civil Especializado de Restitución de Tierras de Pasto; que ante tal solicitud dicha entidad emitió concepto favorable de traslado por razones de carrera y salud.

Que el 23 de enero de 2019, el Juzgado Segundo Civil Especializado de Restitución de Tierras de Pasto, le notificó la Resolución n.º 003 de 22 de enero de esta misma anualidad, «en la cual me niega el traslado debido a que la persona que ocupa dicho cargo en ese Despacho, se encuentra en estabilidad laboral reforzada por estar en reten social», sin mencionar « los recursos que proceden en su contra», dejándolo sin la posibilidad de controvertir la decisión tomada.

Agregó, que la razón por la que solicitó el referido traslado, obedeció a que su hija de 3 años, sufrió depresión aguda por ausencia, según lo certificó el psicólogo de la EPS Coomeva. Además, que la empleada Patricia Herrera Cabarcas, quien ocupaba actualmente el cargo de Escribiente en el Juzgado accionado, no tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada, como quiera que ya contaba con el número de semanas para acceder a la pensión de vejez, « y no porque le hagan falta un par de años en edad, se puede entender que está en reten social, pues así como ella se puede retirar a los 57 años, tambien lo puede hacer hasta los 70 años, es decir, hasta la edad de retiro forzoso, por eso el principio en el cual se basa el nominador del despacho no se puede aplicar al presente caso».

Bajo los anteriores supuestos fácticos, solicitó ordenarle al Juzgado Segundo Civil Especializado de Restitución de Tierras de Pasto, « aceptar [mi] concepto favorable de traslado, y como consecuencia se [me] nombre en propiedad en el cargo de ESCRIBIENTE del Juzgado Segundo Civil Especializado de Restitución de Tierras de Pasto de forma inmediata».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 5 de febrero de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción de tutela; ordenó enterar a las autoridades judiciales accionadas; vinculó al Consejo Superior de la Judicatura, a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, a Patricia Herrera Cabarcas, a Jenny Alexandra Monetero Salazar, y a Ernesto Javier España, y corrió traslado por el término de dos (2) días, para que ejercieran su derecho de defensa si a bien tenían.

El Magistrado Hernán David Enríquez, del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, manifestó que las direcciones seccionales, en ejercicio de sus funciones tienen la obligación de comunicar en forma inmediata a la Sala Seccional de la Judicatura, las novedades administrativas relacionadas con las vacantes definitivas de los empleados vinculados a despachos judiciales ubicados en sus suscripciones territoriales Unidad de Administración de Carrera Judicial.

Precisó, que el cargo de Escribiente del Juzgado Segundo Civil del Circuito en Restitución de Tierras, se había provisto en provisionalidad y cumplimiento a la Ley Estatuaria de Administración de Justicia, y los Acuerdos PSAA08- 4856 de 2008, y PCSJA17- 10754 de 2017, y el 1.º de octubre de 2018, a través de la página Web de la Rama Judicial, los que publicó, con el fin de que los interesados pertenecientes a registro de elegibles manifestaran su disponibilidad para el cargo, y los empleados de carrera, si era su deseo presentaran solicitud de traslado, «ya que el cargo a la fecha se encuentra provisto por el personal en provisionalidad y tampoco existente derechos de carrera que se encuentren pendientes por definir; que en sesión del 21 de noviembre de 2018, se aprobaron los conceptos de traslados favorables y mediante Acuerdo CSJNAA18- 156 del 30 del mismo mes y año, formuló ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito en Restitución de Tierras de Pasto, la lista de elegibles para la designación en propiedad del cargo de Escribiente, que se encuentra en vacancia definitiva, la cual fue remitida al deferido despacho mediante oficio nº.

CSJNAO19- 69 del 11 de enero de 2019. En síntesis, afirmó que no es el nominador del cargo de escribiente del Juzgado Segundo Civil del Circuito en Restitución de Tierras de Pasto, que ocupa en provisionalidad la señora Patricia Herrera Cabarcas, toda vez que dentro de sus facultades, estatutarias, legales y reglamentarias, que le asisten, no se encuentran las de realizar o mantener nombramientos en los despachos judiciales, y en consecuencia no puede decirse sobre su permanencia o retiro del cargo, facultad que para el caso y de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA09- 5916 de 2009, artículo 27, le corresponde al señor juez.

Patricia Herrera Cabarcas, aseveró que si bien el accionante, recibió concepto favorable de traslado por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el cargo de Escribiente del Juzgado Segundo Civil del Circuito en Restitución de Tierras de Pasto, no está vacante, pues es desempeñado por ella en provisionalidad, y que el hecho de que encuentre incapacidad por la EPS «no da el derecho de declarar vacante dicho cargo»; que es madre cabeza de familia, y su empleo es la única fuente de ingreso para sostener su hogar; que ostenta la condición «PREPENSIONABLE”, y además padece una enfermedad de origen profesional, circunstancias por las cuales tiene derecho a lo que la jurisprudencia a denominado estabilidad laboral reforzada.

La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, manifestó que frente a dicha unidad existe ausencia de legitimación por pasiva, en virtud a que su competencia frente a la expedición del concepto previo de traslado de conformidad con el artículo 17 del Acuerdo PCSJA17- 10754 de 2017, corresponde efectuarlo al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el cual actuó dentro del margen de su competencia, emitiendo el concepto de traslado previa valoración de los presupuestos necesarios para su emisión, por lo que, solicitó su desvinculación. El Juzgado Segundo Civil del Circuito en Restitución de Tierras de Pasto, precisó que el cargo de Escribiente de ese despacho, en la actualidad se encuentra vacante, en tanto viene siendo ocupado en provisionalidad por la señora Patricia Herrera Cabarcas; que el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, mediante oficio n.º CSJNAO019-69 de 11 de enero de 2019, remitió los conceptos favorables de traslado a nombre del señor Cristian Fernando García Troya, quien ostenta en propiedad el cargo de Escribiente en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa, y de la señora Jenny Alexandra Montero Salazar, indicó, que al referido oficio se anexó la lista de elegibles para ocupar el referido cargo, encabezado por el señor Ernesto Javier España. Arguyó que en ejercicio de sus funciones como nominador, le competía escoger a través de pronunciamiento debidamente motivado la persona que ha de ocupar el cargo vacante; sin embargo, y previo a hacer el nombramiento de los referidos aspirantes, se detuvo a analizar la situación particular que atraviesa la abogada Patricia Navarrete Cabarcas, como era que el 19 de septiembre del año que avanza, cumplía la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez, en aplicación de la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, y además contaba con 1699 semanas, según certificación por la AFP Porvenir S.A., por lo que en tales condiciones, contrario a lo aseverado por el accionante, a la referida empleada le «asiste una condición especial de prepensionada, según las voces de la jurisprudencia constitucional, citó la sentencia T- 357 -2016.

Precisó, que el reconocimiento a la estabilidad laboral reforzada del prepensionado no se limita al retén social, sino que emana de la constitución, y de la Ley 709 de 2002. En suma, aseguró que si bien el cargo de escribiente tantas veces referido, se encuentra ocupado en provisionalidad y es factible promoverse por medio un concurso de méritos, resultaba necesario otorgarse un trato preferencial a quien lo desempeña en la actualidad, antes de efectuar el nombramiento de quienes ostenta los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso o de quienes tienen concepto favorable de traslado, con el fin de garantizarle un goce efectivo de sus derechos, evitando así posibles trances jurídicos a los se vería enfrentada la Administración Judicial, hasta tanto la abogada Patricia Navarrete Cabarcas, pueda acceder a su pensión de vejez o de invalidez y se encuentre debidamente incluida en nómina.

Asentó, que a diferencia de lo argüido por el promotor de la acción, ese despacho previamente a ser reportada la vacante de escribiente al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, le informó a dicha autoridad administrativa las condiciones especiales que revestían a la señora Patricia Navarrete Cabarcas, y así se corroboraba en los oficios números 2513 de 3 de septiembre y 23 de octubre de 2018, siendo entonces responsabilidad del Consejo Seccional, realizar y publicar la vacante para conformar la lista de elegibles, sin que previamente se materializaran las garantías de la estabilidad laboral tanto del aspirante al traslado, como del aspirante por el concurso, y del servidor público pre pensionado « Obsérvese que para el caso específico del actor, la administración cuenta con un margen de maniobras para proteger la advertida condición especial de pre pensionada de la señora Patricia Navarrete, puesto que el señor García Troya contaba también con concepto favorable de traslado para el Juzgado Cuarto de Familia de Pasto, según acto administrativo n.º 5200111001220180078».

Por último, indicó que la Ley 270 de 1996, modificada por la 771 de 2002, ni el Acuerdo PCSJA17 – 10454 de 2017, hacía mención al trámite correspondiente en el evento de que la entidad nominadora no aceptara la solicitud de traslado; empero, ello no era óbice para que el ahora accionante, si no estaba conforme con la determinación que se adoptó en ese sentido, presentara los recursos en los términos del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, lo cual no hizo.

Por su parte, Ernesto Javier España Erazo, aseguró que ningún derecho fundamental le ha sido conculcado al accionante ni a su familia, toda vez que también tiene concepto favorable de traslado para el Juzgado Cuarto de Familia Pasto. Además, considera que al cargo de escribiente en el despacho accionado, son las tres personas las que tienen la posibilidad de tomar la posesión del aludido cargo, lo cual solo dependerá del juzgado nominador.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 18 de febrero de 2019, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, y en su lugar, ordenó al Juzgado Segundo Civil del Circuito en Restitución de Tierras de Pasto, que en el término de 48 horas siguientes a dicha decisión «notifique personalmente a CRISTIAN FERNANDO GARCÍA TROYA, la Resolución No. 003 del 22 de enero de 2018, manifestando de manera expresa y por escrito, los presupuestos a que tiene derecho a interponer de considerarlo pertinente.

Y negó el amparo de los demás derechos fundamentales invocados. III. IMPUGNACIÓN El doctor Hernán David Enríquez, magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura, discrepara de la anterior decisión, al considerar que el acto producido por el señor juez accionado, negando el nombramiento del señor Cristian Fernando no es un acto particular, concreto y definitivo, al no haber regulado o modificado una situación específica, y por ello se trata de un simple acto de trámite o impulso, y en tales condiciones contra él no procede recurso alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 75 de la Ley 1437 de 2011.

Que si en gracia de discusión se admitirá que contra dicha clase de decisiones, sí proceden los recursos de reposición y apelación, se tornarían inocuos, ya que el primero lo resolvería el juzgado, de quien ya se sabe su posición en relación con la señora Patricia, y el de apelación, no procedería, ya que en materia administrativa el juez no tiene superior jerárquico.

IV. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial, pues independientemente de su carácter breve y sumario, está sujeto al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, del que dimana la competencia para el conocimiento de los diferentes asuntos y, que corresponde, por el factor territorial, al juez del lugar de ocurrencia de la vulneración o amenaza del derecho fundamental en los términos del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, y por la naturaleza de la autoridad o del acto, se distribuye entre los diferentes despachos judiciales conforme al Decreto 1983 de 2017.

De las pruebas obrantes en el expediente, y de las actuaciones surtidas, se infiere que a pesar de que las pretensiones incoadas por el actor en sede de tutela, estuvieron encaminadas a que se ordenara al Juzgado Segundo Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Pasto, que proceda a su nombramiento en propiedad en el cargo de escribiente, se observa, que por auto del 5 de febrero de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, hizo extensiva la presente acción al Consejo Superior de la Judicatura, y a la Unidad de Administración de Carrera Judicial, para que rindieran informe sobre los hechos de la acción, por considerarlo pertinente.

En ese orden, como fue vinculado el Consejo Superior de la Judicatura, la competencia para conocer del sub litem, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 8 del último de los referidos decretos, estaba en cabeza del Consejo de Estado o de esta Corte Suprema de Justicia, por lo que bajo tales circunstancias, no le correspondía dilucidar la controversia en primera instancia el caso al Tribunal Superior del Distrito Judicial Pasto.

Ahora bien, la anterior determinación no implica que esta Sala omita el estudio de la criterio sentado por la Corte Constitucional, referente a la prohibición que tienen los operadores judiciales a declararse incompetentes para conocer de una acción de amparo, o declarar la nulidad de todo lo actuado en el tramite tutelar por falta de competencia, criterio determinado por esa Corporación mediante Auto 124 de 2009, reiterado en Auto 052 de 2017: “Por otro lado, la Sala recuerda que el  Auto 124 de 2009 [7]  estableció las reglas para la resolución de los conflictos de competencia en materia de tutela, y al respecto afirmó que: “una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso”.

Así mismo, y en concordancia con el criterio expuesto, el Tribunal Constitucional, en Auto 173 de 2017, expresó: “En este contexto, la Corte ha precisado que “la declaratoria de nulidad por omisión de una reglas de simple reparto va en contra de los principios de garantía efectiva de los derechos fundamentales (artículo 2 de la Constitución), de primacía de los derechos inalienables de las personas (artículo 5 ídem) y de informalidad, sumariedad y celeridad que deben informar el trámite de la acción de tutela (artículo 86 ídem y artículo 3 del Decreto 2591 de 1991) pues un proceso que debe ser resuelto en diez días por la importancia de los intereses en juego, termina por ser solucionado mucho tiempo después. Esta situación contradice abiertamente la finalidad de la acción de tutela y puede llegar a generar graves violaciones a los derechos fundamentales debido a la urgencia de las cuestiones que a menudo se debaten en esta clase de procesos […]”.

Y en Auto 529 de 2018, dijo la Corte: “El carácter preferente y sumario de la acción de tutela constituye uno de los rasgos definitorios de este instrumento de protección de derechos fundamentales. El cumplimiento estricto de los términos para tramitar y decidir las solicitudes de amparo es una manifestación específica del deber de garantizar la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, su incumplimiento por parte de las autoridades judiciales -invocando para el efecto reglas de reparto-, constituye no solo una violación del artículo 86, sino también la infracción del mandato de asegurar la efectividad de los derechos de las personas (art. 2)”.

Una vez verificada la posición adoptada por la Corte Constitucional, de la que se extrae la imposibilidad del juez de declararse incompetente para conocer de una acción de tutela o decretar la nulidad de todo lo actuado en su trámite, es preciso indicar, que la Sala no acoge esta tesis, pues como se dijo en apartes anteriores, no obstante el carácter breve y sumario característico de la acción de amparo, ésta no es ajena al debido proceso, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, del que se desliga la competencia para el conocimiento de los diferentes asuntos; de ahí que se asigna a los diferentes despachos judiciales, conforme las reglas establecidas en el Decreto 1983 de 2017, que en este caso, corresponde a la naturaleza de la autoridad accionada, como se explicó en apartes anteriores.

Adicionalmente, no debe perderse de vista, que dentro de los postulados del debido proceso, se consagra el derecho de toda persona, de ser juzgado por el juez competente establecido por la ley, por lo que la falta de competencia está comprendida dentro de las irregularidades que pueden afectar el proceso y provocar su nulidad. Es por ello que la misma Corte Constitucional y las distintas Salas de la Corte Suprema de Justicia, han sostenido en diferentes ocasiones que “la ausencia del juez natural competente no es una simple irregularidad, sino un error que afecta la legalidad del proceso”, en tanto implica la ausencia de uno de los elementos esenciales del debido proceso, esto es, el hecho de que la valoración jurídica sea llevada a cabo por quien tiene la facultad y autoridad.

Así las cosas, se declarará la nulidad de lo actuado desde el auto de 5 de febrero de 2019, inclusive, por el cual se avocó el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, para que sea remitida de manera inmediata a la Secretaría General de esta Corporación, para lo de su cargo, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de fecha 5 de febrero de 2019, inclusive, conforme las razones antes expuestas. Quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

SEGUNDO: En consecuencia, remitir las diligencias de manera inmediata a la Secretaría General de esta Corporación, para lo de su cargo.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 992. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUUROZ ALEMÁN 1 15 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ATL650 - 2019 Radicación n. ° 8 4169 Acta nº 15 Bogotá, D.C., treinta ( 30 ) de abril de dos mil diecinueve (2018).

Sería del caso resolver la impugnación presentada por el magistrado HERNÁN DAVID ENR Í QUEZ del CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 18 de febrero de 201 9, dentro de la acción de tutela que le promovió CRISTIAN FERNANDO GARCÍA TROYA a l JUZGADO SEGUNDO CIVIL ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE PASTO, y a l CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, trámite que se hizo extensivo al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, y a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIA L, de no ser porque al hacer la revisión de las constancias procedimentales con miras a emitir el pronunciamiento 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ATL650-2019 Radicación n.° 84169 Acta nº 15 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2018).

Sería del caso resolver la impugnación presentada por el magistrado HERNÁN DAVID ENRÍQUEZ del CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 18 de febrero de 2019, dentro de la acción de tutela que le promovió CRISTIAN FERNANDO GARCÍA TROYA al JUZGADO SEGUNDO CIVIL ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE PASTO, y al CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, trámite que se hizo extensivo al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, y a la UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, de no ser porque al hacer la revisión de las constancias procedimentales con miras a emitir el pronunciamiento