Radicación n° 48480 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL6309-2017 Radicación n° 48480 Acta ordinaria No. 34 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Se decide la consulta de la providencia de fecha 08 de septiembre de 2017, por medio de la cual la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, resolvió el incidente de desacato propuesto por MARÍA VICTORIA GIRALDO MACHADO, en nombre propio y en representación de su hijo STIVEN ALEXANDER GIRALDO GIRALDO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 17 de julio de 2015, que le concedió el amparo del derecho a la salud del menor.

I.

ANTECEDENTES Conforme se infiere de las documentales arrimadas al incidente de desacato, la señora María Giraldo Machado, en representación de su hijo, instauró acción de tutela contra EL MINISTERIO DE DEFENSA y el EJÉRCITO NACIONAL -DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, trámite que finalizó con sentencia del 17 de julio de 2015, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en la que se protegió el derecho fundamental a la salud del menor, resolviendo: Primero.- TUTELAR el derecho fundamental A LA SALUD e favor de su hijo menor STIVEN ALEXANDER GIRALDO GIRALDO interpuesto por la señora MARIA VICTORIA GIRALDO MACHADO en calidad de agente oficiosa de su hijo, dentro de la presente acción de tutela que esta interpone en contra de la EPS SANIDAD MILITAR.

Segundo.-ORDENAR a la EPS SAIDAD MILITAR DE MEDELLÍN, en cabeza de su Director, proceder en el término de diez (10) días siguiente, contados a partid de la notificación de la sentencia, a conceder el medio de transporte especial que requiere el menor STIVEN ALEXANDER GIRALDO GIRALDO, para asistir a las terapias de rehabilitación integral en la Fundación Luisa Fernanda, así como a las citas médicas, de control, procedimientos y los exámenes autorizados por la EPS SANIDAD MILITAR.

Tercero.- ORDENAR a la EPS SANIDAD MILITAR DE MEDELLÍN, en cabeza de su Director, que exonere de copagos y cuotas de recuperación a la accionante por el servicio de transporte y el tratamiento integral correspondiente que requiera este menor para el mantenimiento de su salud. Por considerar la parte actora, que el accionado no dio cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela antes citado, promovió incidente de desacato contra aquel, ante el tribunal de conocimiento.

Mediante auto 22 de agosto de 2017, la autoridad judicial, previa a la admisión del incidente, requirió al Director del Dispensario Médico de Medellín para que se pronuncie sobre el cumplimiento del suministro de transporte especial que requiere el menor, así como las citas médicas de control, procedimientos médicos y exámenes ordenados por el médico tratante.

Mediante memorial radicado ante el Tribunal de fecha 25 de agosto de 2017, el Director del Dispensario Médico de Medellín dio respuesta al requerimiento realizado, indicando que ha cumplido con el fallo realizado, pues ha brindado al menor todos los servicios médicos asistenciales que ha requerido; sin embargo, frente al transporte solicitado, indica que de acuerdo a las competencias funcionales, este no cuenta con las facultades de contratar servicios de transporte, pues esta potestad es exclusiva del nivel central, es decir por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

De igual manera, resaltó que el procedimiento para solicitar dichos transportes es conocido por la accionante, pues ella envía la documentación vía correo electrónico a la Dirección de Sanidad del Ejercito en Bogotá y son estos los que contratan el transporte para el menor, motivo por el cual solicita se exhorte a tal entidad para que cumpla con lo ordenado.

Mediante informe secretarial del 28 de agosto de 2017, el Auxiliar Judicial del despacho, informa que se comunicó de manera telefónica con la accionante, quien le manifestó que «no le han cumplido con el transporte y la vienen sometiendo a varios trámites, enviando papelería a la ciudad de Bogotá y solicitando transporte en la cuarta Brigada» En auto de la misma fecha, el Tribunal vincula al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional de Colombia y como superior jerárquico del Director del Dispensario Médico de Medellín, a fin de que haga cumplir el fallo de tutela.

Cumplido el término otorgado por el despacho y ante el mutismo de los vinculados, el Tribunal mediante proveído de fecha 31 de agosto de 2017, ordena abrir incidente de desacato en contra del Director del Dispensario Médico de Medellín, concediendo el término de 48 horas para dar cumplimiento al fallo de tutela. Finalmente, mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, resolvió:

PRIMERO: SANCIONAR al al (sic) Director del Dispensario Médico de Medellín, Teniente Coronel Alexander Espinosa Granados, con una MULTA equivalente a cinco (05) salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha en que quede en firme la presente providencia y ARRESTO inconmutable de tres (03) días, por desacato a la sentencia de tutela proferida el 17 de julio de 2015 por esta Corporación […].

Para lo anterior, el tribunal consideró encontrar plenamente probado que a la fecha de la sanción, el funcionario directamente responsable de darle cumplimiento al fallo de tutela proferido por esa corporación, aún no había acatado la orden correspondiente, pues no acreditó justificación alguna en omisión. Esta Sala, se comunicó de manera telefónica con la accionante, quien manifestó que a la fecha no le han suministrado el transporte correspondiente en el mes de septiembre y lo han suministrado de manera incompleta los meses de junio y agosto, solicitando enviar documentación vía correo electrónico a Bogotá y en físico en Medellín, sin embargo no tiene respuesta de ninguna de las dependencias.

Remitidas las presentes diligencias a esta Sala de la Corte, a efectos de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, es del caso proveer lo pertinente, conforme a las siguientes: II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el D. 2591/1991, art. 52, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, como consecuencia de inobservar un fallo de tutela y, que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por aquel, al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, con el fin de evitar, igualmente, que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentó el accionante y culminó mediante proveído del 8 de septiembre del año corriente, a través del cual se impuso la anotada sanción a la autoridad previamente indicada, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 17 de julio de 2015.

Es relevante anotar que, el análisis que efectúe el juez constitucional, exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado, cuando por razones ajenas a su voluntad, no ha sido posible cumplir a cabalidad. En ese sentido ha adoctrinado esta Sala de Casación que « pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva » (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Así, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, es necesario constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, para determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, verificar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

Ahora bien, sobre el primer supuesto procesal, observa la Sala que la orden de tutela se dirige a la «EPS SANIDAD MILITAR DE MEDELLÍN»; en este punto, aclara la Sala que en el Régimen Especial de las Fuerzas Militares, no se encuentran contempladas las Empresas Promotoras de Salud; de igual modo es de señalar que las entidades de Sanidad Militar y Sanidad del Ejercito Nacional son entidades distintas, pues la primera de ellas se encarga de administrar el régimen especial de la Policía Nacional, la Fuerza área y el Ejército Nacional, mientras que la segunda es una dependencia de la primera.

Observada la anterior imprecisión y realizando un estudio del fallo de tutela, encuentra la Sala que la entidad llamada a cumplir con lo ordenado, es la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, por cuanto es esta la facultada para prestar los servicios requeridos. Así mismo, deberá requerirse al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, comandante del personal del Ejército Nacional, en su condición de superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejercito Nacional, para que informara si este último había adelantado o no las gestiones pertinentes, dirigidas a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido.

Tal manifestación concuerda con lo dicho por el Director del Dispensario Médico de Medellín y lo manifestado vía telefónica por la accionante, en donde se indica que previa solicitud, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en Bogotá, quien contrata el transporte que se necesita para que el menor pueda asistir a las citas médicas programadas.

Por lo anterior, no pudo haberse iniciado incidente en contra del Director del Dispensario Médico de Medellín, pues no es este el responsable de cumplir el fallo de tutela, situación insubsanable en esta instancia, por cuanto vulnera lo preceptuado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, motivo por el cual se declarara la nulidad de lo actuado, desde el auto del 22 de agosto de 2017 inclusive, con el fin de que se adelante el mismo contra el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, previo el requerimiento a que se hizo referencia al comandante de personal del Ejercito Nacional.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación, observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 15 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992 Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10