Radicación n° 48248 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL5963-2017 Radicación n.° 48248 Acta Extraordinaria 92 Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la consulta de la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de agosto de 2017, dentro del incidente de desacato que promovió Claudia Patricia Castrillón Giraldo actuando en nombre representación de la menor D.F.M.C. en el cual se sancionó a LUIS CARLOS GÓMEZ JARAMILLO en calidad de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela de Coomeva E.P.S. S.A., y a LUIS FREDDYUR TOVAR como superior de aquél, al primero con arresto de cuatro (4) días y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al segundo, con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES Claudia Patricia Castrillón Giraldo actuando en nombre representación de la menor D.F.M.C., promovió acción de tutela contra Coomeva EPS y el Ministerio de Salud al estimar quebrantados los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social e igualdad. Mediante sentencia de 25 de abril de 2017, el Tribunal Superior de Cali concedió el amparo de las garantías superiores de la menor representada y ordenó a la EPS accionada, que en el término de las siguientes 48 horas: 2.

Suministre el medicamento OXOCARBAZEPINA jarabe 300mg, así como la autorización y programación de las terapias, medicamentos, exámenes médicos y controles médicos ordenados por el médico tratante (…) que constituyen en una atención integral de la enfermedad de epilepsia que la actora padece. 3. Facilite a los padres de la menor (…) formas cómodas de pago a los pagos moderadores que se generen por la prestación del servició de la beneficiaria, sin que en ningún momento se le llegue a suspender o negar la prestación del servicio de existir incumplimiento de los mismos.

El 19 de mayo de 2017, la parte actora presentó incidente de desacato y expuso que la entidad promotora no dio cumplimiento a la decisión de tutela; adujo que aunque ha acudido en varias oportunidades a reclamar las órdenes médicas de los exámenes ordenados, las citas prioritarias y la práctica de terapias, dicha sociedad no los ha autorizado; precisó que tampoco le ha hecho entrega de los medicamentos y, además, le suspendieron los que ya habían sido ordenados como «la FLUOXETINA y PIRIDOSTIGMINA que las debe tomar continuamente por su epilepsia».

Señaló que la acción constitucional ordenó el amparo de los derechos de su hija de manera integral por lo que no son de recibo los argumentos expuestos por la EPS, en tanto adujo que lo solicitado «esta sin cobertura de la tutela, no tiene relación con el diagnóstico de la tutela»; agregó que el medicamento ordenado en la medida provisional, le fue entregado una única vez «y después me contestan diciendo que se encuentra en el área de concepto, hasta el momento no está el fallo concedido».

En tal sentido, destacó la condición de menor de edad de su hija y la especial protección que merece. Por auto de 22 de mayo de 2017, el Tribunal requirió al Gerente Regional del Sur Occidente de la entidad accionada para que informara sobre el cumplimiento de la tutela del 25 de abril de 2017 y del auto nro. 035 que concedió como medida provisional la entrega inmediata de algunos medicamentos; mediante proveído de 8 de junio siguiente, el Tribunal inició el trámite incidental en contra del Gerente Regional de Coomeva E.P.S., y le corrió traslado por 3 días para que contestara y/o aportara pruebas; y, el 16 del mismo mes, ante el silencio de la parte requerida y conforme los artículos 27 y 53 del Decreto 2591 de 1991, en el trámite incidental, se requirió al Gerente General de la entidad promotora para que hiciera cumplir el fallo e iniciar un proceso disciplinario en contra del Gerente Regional.

El 29 de junio siguiente, la entidad informó que el encargado de hacer cumplir los fallos de tutela en su contra es Luis Carlos Gómez Jaramillo, Coordinador Nacional de Cumplimientos de Fallos de Tutela de Coomeva EPS; arguyó el cumplimiento de la acción, por cuanto la cita con el neurólogo y el examen de electromiografía ya se ordenaron y se realizaron y recalcó su disposición para prestar los servicios de salud a la paciente.

Por auto del 30 del mismo mes, el Tribunal requirió a la persona señalada por la entidad, como encargado de acatar la decisión y, además, requirió a Luis Freddyur Tovar en su condición de superior jerárquico del Coordinador Nacional de Cumplimientos de Fallos de Tutela de COOMEVA EPS para que rindiera informe e iniciara la investigación disciplinaria correspondiente.

El 27 de julio siguiente, se practicó interrogatorio a la madre de la menor, oportunidad en la que indicó que le fueron entregados algunos medicamentos y otros no y las razones de la negativa; que el examen ordenado por el médico tratante lo realizó por particular y que las terapias tampoco le fueron autorizadas. Ese mismo día el Tribunal, profirió providencia en la abrió el trámite de desacato en contra el Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela y su superior.

Por proveído de 14 de agosto posterior, el Tribunal reseñó el trámite adelantado en el desacato y concluyó que Coomeva EPS no ha dado cumplimiento a la orden de entrega de medicamentos «FLUOEXETINIA Y PIRIDOSTIGMINA» y las autorizaciones de las terapias, por lo que sancionó a Luis Carlos Gómez Jaramillo en calidad de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela de Coomeva E.P.S. S.A., y a Luis Freddyur Tovar como superior de aquél, al primero con arresto de cuatro (4) días y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al segundo, con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes II.

CONSIDERACIONES Previo a cualquier otra disquisición, es pertinente aclarar que el presente trámite incidental inició cuando estaba en trámite la impugnación de la orden constitucional emitida el 25 de abril de 2017, decisión que fue modificada por esta Sala de la Corte, mediante sentencia de 28 de junio ulterior, únicamente en lo que respecta al numeral 3º del fallo constitucional, esto es, lo relativo al pago de los copagos y las cuotas moderadoras, confirmándose en lo demás la reseñada decisión. Adentrándonos a lo en este trámite concierne, es preciso recordar que la consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales.

El análisis que efectúe el juez constitucional exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad. Es en ese sentido que ha adoctrinado esta Sala de Casación que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Por demás, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, el juez constitucional debe constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, analizar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

Ese ejercicio para determinar si existe o no rebeldía del accionado no es puramente mecánico, es decir, no se trata simplemente de confrontar si se sustrajo o no de acatar lo resuelto, sino que además al estar proscrita toda imposición objetiva de una sanción corresponde al juez constitucional indagar los verdaderos motivos argüidos por las partes con el fin de confirmar o revocar la decisión de desacato, y para ello debe examinar los elementos constitutivos del mismo, el objetivo -incumplimiento de la decisión- y el subjetivo -la conducta tendiente a evadir la orden judicial.

En tal sentido, resulta diáfano que por orden del médico tratante, especialista en neurología pediátrica desde el 28 de marzo de 2017 prescribió los medicamentos «fluoxetima jarabe 20mg/5ml» y «piridostigmina tab 60mg» junto con «terapia de neurodesarrollo integral. Hidroterapias (…) fonoaudiología (…) ocupacionales (…) físicas (…) psicoterapia familiar (…) » junto con el examen de electromiografía y el control con neurología para el adecuado manejo de la epilepsia que aqueja a la agenciada (folios 17 a 19).

Ahora, aun cuando Coomeva sostuvo en memorial de 29 de junio de 2017 que había cumplido con lo ordenado, esto es, con la práctica del examen y la autorización con el especialista, lo cierto es que no acreditó el acatamiento de la entrega de medicamentos a la menor ni la autorización de las terapias ordenadas, lo que no demuestra una actividad diligente por parte de la entidad tendiente a satisfacer las órdenes del médico tratante.

De esta manera, resulta reprochable que desde el 28 de marzo de 2017 se hayan prescrito medicamentos y terapias, entre otros, sin que a la fecha la EPS incidentada haya acreditado que realizó los trámites pertinentes para el suministro efectivo de los mismos. Bajo ese contexto resulta procedente mantener la sanción impuesta a Luis Carlos Gómez Jaramillo en calidad de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela de Coomeva E.P.S. S.A., y a Luis Freddyur Tovar como superior de aquél, al primero con arresto de cuatro (4) días y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al segundo, con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden de amparo frente a los derechos protegidos en el fallo de tutela de 25 de abril de 2017, máxime cuando ninguna causal eximente de responsabilidad aparece acreditada, pese a que ha transcurrido un tiempo suficiente para que la cumpliera.

Lo anterior, sin que sea excusa para que la Colegiatura de primer grado, en virtud de la competencia que conserva para obtener el cumplimiento objetivo del amparo concedido, de oficio o a petición de parte verifique mediante las medidas que considere pertinentes la materialización del amparo consignado en la sentencia proferida el 25 de abril de 2017, en los precisos términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Es por ello que, en desarrollo de las facultades de revisión inherentes al grado jurisdiccional de consulta, se confirmará la sanción impuesta. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta a Luis Carlos Gómez Jaramillo en calidad de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela de Coomeva E.P.S. S.A., y a Luis Freddyur Tovar como superior de aquél, al primero con arresto de cuatro (4) días y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y al segundo, con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, contenida en el proveído de 14 de agosto de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-03 V.00