Radicado n° 44482 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL5899-2016 Radicación n° 44482 Acta n°. 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se decide la consulta de la providencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 12 de agosto de 2016, mediante la cual resolvió el incidente de desacato propuesto por RAFAEL MARÍA SAENZ ZAMBRANO, por conducto de su hija María Helena Sáenz Hernández, contra el EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por ese Tribunal el 29 de marzo de 2016, modificado por la esta Sala de Casación, el 4 de mayo de 2016, mediante el cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

I.

ANTECEDENTES Conforme se infiere de la documental arrimada al trámite del incidente de desacato, y en lo que interesa a la consulta, dentro de la acción de tutela instaurada por el ahora incidentante Rafael María Saenz Zambrano contra el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con fallo de tutela del 29 de marzo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca ordenó a la accionada, « autorizar y entregar el suministro de pañales desechables para adulto talla L, para 2 cambios diarios, al señor Rafael María Sáenz Zambrano. De igual modo, en atención a la enfermedad que aqueja al paciente, en su condición de persona discapacitada, y su estado de debilidad física y mental, se ordena de manera integral la prestación de los servicios de salud, respecto a la patología que padece en la actualidad el accionante y que fue puesta de presente a través de la presente acción, siempre y cuando, subsista la afiliación y sea ordenada por un médico adscrito a la entidad accionada », decisión que fue modificada por esta Sala de Casación con sentencia del pasado 4 de mayo, en el sentido de « ordenar que junto con el suministro de pañales, se entreguen los insumos (pañitos y crema antipañalitis) que son inherentes a la utilización de los pañales y al estado de postración del paciente, así como también se provea el servicio de enfermera domiciliaria, al menos una vez al día, para que lo asista en las labores que requiera su condición médica ».

El 21 de julio de 2016, el accionante, por conducto de su hija, presentó escrito ante el Tribunal de Cundinamarca, por medio del cual solicitó la apertura de trámite incidental de desacato, ante el incumplimiento de la orden dada por el juez constitucional. En esa misma data, el Tribunal en mención requirió al Ministro de Defensa Doctor Luis Carlos Villegas, a efectos de que hiciera cumplir lo ordenado en el referido fallo, así como al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara si había dado cumplimiento al mismo; ante el silencio de los requeridos, el día 29 del mismo mes y año, esa colegiatura admitió el incidente de desacato, nuevamente requirió al Director de Sanidad para que en el término de tres (3) días diera cumplimiento en a la sentencia de tutela, so pena de las sanciones a que hubiera lugar en caso de desacato.

Mediante oficio N°OFI16-59690 MDN-DSGDAL-GCC del 3 de agosto del presente año, suscrito por la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, por instrucción del señor Ministro solicitó su desvinculación del presente trámite, por no ser el inmediato superior jerárquico del conminado; de la misma manera, por oficio radicado bajo el número 20168450983451 del 28 de julio de 2016, el Director de Sanidad del Ejército (E) informó, que « mediante oficio No 20168451769103 del 21 de Junio de 2016 que se aporta, se remitió orden al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR “GILBERTO ECHEVERRY MEJÍA”, para que se dé cumplimiento a la orden judicial con el fin de continuar sin impedimento la atención que requiera.

El trámite anteriormente mencionado se lleva a cabo teniendo en cuenta que la DIRECCION DE SANIDAD EJÉRCITO NO PRESTA LOS SERVICIOS MÉDICOS a los usuarios del Subsistema de Salud; (…) la prestación de los mismos se realiza a través de la RED DE ESTABLECIMIENTOS DE SANIDAD MILITAR a nivel nacional, razón por la cual como consta en oficio adjunto se solicitó informe al ya mencionado ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR con el fin de conocer cuáles son las atenciones que ha recibido el accionante y teniendo en cuenta que la Historia Clínica y el registro de la autorizaciones reposa allí se solicita la vinculación al trámite incidental.

Como consta en documento adjunto se reiteró el cumplimiento de la orden judicial ». El 4 de agosto de 2016, el Tribunal Superior de Cundinamarca, dispuso abrir pruebas y requerir por última vez al General Germán López Guerrero en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, para que el término de dos (2) días cumpliera con la orden impartida en el fallo de tutela.

Mediante providencia del 27 de abril de 2016, dicha colegiatura resolvió el incidente de desacato, y tras considerar que «e n lo que concierne a la actuación desplegada por la autoridad accionada con posterioridad a la emisión del fallo de tutela, se observa que dicha entidad trata de evadir su obligación y en ese sentido señala que el servicio de salud del actor es prestado por el Establecimiento de Sanidad Militar Gilberto Echeverry Mejía, y por ello pretende su vinculación para que sea ese establecimiento el que dé cumplimiento al fallo de tutela, sin tener en cuenta que en respuesta dada a la acción de tutela el 8 de febrero de 2016, señaló que a la fecha sólo se evalúan las solicitudes de pañales desechables para los casos de los heridos en combate y que el Acuerdo 002 de 2001, por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial está en actualización y próximamente definirá la inclusión o no de tal requerimiento en otros eventos, de donde se infiere que la dirección de Sanidad es la entidad encargada de cumplir o por lo menos ordenar y facilitar la entrega de los elementos dispuestos por el juez de tutela, a lo que se suma que la orden se impartió de manera concreta y específica contra la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, y no a la otra autoridad ».

Concluyó que « la orden impartida por el juez de tutela no ha sido cumplida, sin que se perciba la existencia de obstáculos graves que impidan el obedecimiento de lo mandado, ni que la autoridad a la que se impuso la carga no sea la competente para ello, máxime si se tiene en cuenta que para su cumplimiento se estableció un plazo sin que fuera acatada; por consiguiente, no hay ninguna explicación que justifique por qué hasta la fecha no se ha obedecido tanto lo ordenado por este Tribunal como lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia. De conformidad con lo expuesto, resulta palmario que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en el desacato que le endilga el señor Rafael María Sáenz Zambrano por no haber dado cumplimiento sin justificación alguna a la orden de tutela, por lo que la vulneración de sus derechos persiste, lo que lleva a que se deban imponer las sanciones pertinentes como consecuencia de ese incumplimiento ».

En consecuencia resolvió sancionar al director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) SMMLV y dos (2) días de arresto, correctivo que deberá cumplirse en un término de 5 días siguientes a la ejecutoria del proveído. II. CONSIDERACIONES El desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional en ejercicio de sus potestades disciplinarias sancione con multa o arresto a quien con responsabilidad subjetiva incumpla las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales.

Así mismo, la consulta establecida en el canon 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con su artículo 27, está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, para lo cual debe verificarse si efectivamente cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, a fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno teórico.

Tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que eventualmente puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, exista una fuerza mayor o motivos que la justifiquen plenamente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario.

En el presente caso, el trámite incidental se inició ante la solicitud presentada por Rafael María Sáenz Zambrano, por conducto de su hija María Helena Sáenz Hernández el 27 de julio de 2016 y culminó con la decisión de pasado 12 de agosto. No obstante lo anterior, es de destacarse que luego de proferida dicha decisión y de ser remitida en consulta a esta Corporación, el Director de Sanidad del Ejército Nacional BG Germán López Guerrero, mediante oficio « Radicado No. 20168451125571: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-5» del 27 de agosto del presente año, hizo las siguientes manifestaciones: En cuanto a la orden judicial impartida, una vez puesto en conocimiento las disposiciones judiciales, esta Dirección de Sanidad Ejercito en lo referente a sus competencias, participamos a su despacho que se dirigió la orden de cumplimiento al mismo al Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía en varias ocasiones, pues de acuerdo a sus funciones y competencias es quien tiene la posibilidad de ejecutar materialmente la orden impartida por el estrado de origen;

(…) que mediante oficio N° 3460, el Dispensario Médico al que se dirigió la orden judicial, informa que en cumplimento a la orden impartida, requirió a la red externa Clínica Santiago de Compostela, la que a su vez informa, que el señor Rafael María Sáenz cuenta con servicio de enfermería por doce (12) horas diurnas, que se le realizan terapias respiratorias y físicas (el tiempo en que debe realizarse cada una de ellas a la semana), y que además de ello se encuentra en manejo de clínica de heridas;

(…) que los procedimientos que se le realizan al amparado en pro de la mejora de su estado de salud, (…) son: valoraciones y tratamientos, hidratación de piel, (…) valoración nutricional, cuidado anti escaras y cambio de posición corporal cada dos (2) horas teniendo en cuenta su estado de postración. Del mismo modo, en su tratamiento y de lo descrito por la Clínica Santiago de Compostela y con base a su evolución se le ha asignado al accionante crema de Urea 10% (…).

Podemos entonces afirmar que de la orden judicial y de la remisión para su cumplimiento al Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, esta Dirección de Sanidad Ejercito, a través del establecimiento prestador del servicio requerido, está dando cumplimiento y brindando los servicios médicos al Señor Sáenz Zambrano. Por lo anterior, atendiendo a las razones expuestas por el incidentado (fls. 4 a 13 del cuaderno de la Corte), quien acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, habrá de revocarse la sanción impuesta al estar en presencia de lo que se ha denominado un “ hecho superado ” por la efectiva satisfacción de los derechos fundamentales de la incidentante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sanción impuesta por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al Director de Sanidad del Ejército Nacional BG Germán López Guerrero, en decisión del 12 de agosto de dos mil 2016.

SEGUNDO. ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el D. 2591/1991 Art. 30.

TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 9