República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62089 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente ATL5533-2015 Radicación n° 62089 Acta n° 33 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre las impugnaciones interpuestas por la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA. COSMITET LTDA y el CONSORCIO SAYP 2011 contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán el 13 de agosto de 2015, dentro de la acción de tutela que interpuso LEONEL ENRIQUE CALVACHE RUIZ en su contra y en la de ASMET SALUD EPS, el FOSYGA y el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de no advertirse configurada una causal de nulidad, por falta de integración del contradictorio, que invalida lo actuado.

En sustento de su petición de amparo, Leonel Calvache Ruiz planteó que hace más de 10 meses estaba afiliado a Cosmited Ltda, de ahí pasó a Caprecom y por último a Asmet Salud EPS, entidad que le entregó carnet y lo afilió desde el 14 de marzo de 2014; que debido a sus patologías se ordenaron ciertos exámenes y procedimientos, que no fueron autorizados, con fundamento en que su estado era «inactivo porque el FOSYGA notificó mi retiro por supuestamente pertenecer al régimen de excepción del Magisterio», información, a su juicio, era errada pues dejó de pertenecer a dicho sistema desde hace muchos años; que elevó petición ante Cosmited, quien informó que estaba retirado desde el 16 de septiembre de 2004, pero sin perjuicio de ello, «en las consultas actuales del FOSYGA y el RUAF, no se registra por ningún lado COSMITED, situación que genera mucha confusión pues ASMET aduce la imposibilidad de afiliarlo» a pesar de que ya le había prestado servicios de salud.

El actor pretendió la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida, y que se ordene a ASMET EPS continuar con el servicio y de, ser necesario, que COSMITED reporte al FOSYGA el retiro de manera inmediata. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán concedió el amparo y ordenó a Cosmitet Ltda reportar la novedad de retiro y a Asmet Salud EPS hacer lo mismo con la afiliación del accionante al Director del Consorcio SYAP – 2011, administrador del FOSYGA, o al encargado de actualizar la base de datos única de afiliados BDUA; mientras ello ocurría, Asmet debería brindar la atención médica al actor.

Impugnaron la Corporación de Servicios Médicos THEM CIAL COSMITET LDTA y el Consorcio SAYP 2011. La primera señaló la imposibilidad de cumplir la orden por cuanto la misma era una IPS y no estaba dentro de sus funciones establecer las personas que deben ser afiliados o no al Sistema y tampoco realizar los reportes al FOSYGA, por cuanto ello correspondía a La Fiduprevisora S.A. en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo que además solicitó la nulidad para integrar debidamente el contradictorio; por su parte, el Consorcio manifestó que no estaba facultado legalmente para corregir los datos reportados por las EPS en la base de datos única de los afiliados.

Ahora bien, en reiteradas ocasiones se ha dicho que, a pesar de la sumariedad del trámite de la acción de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial, de suerte que, si se ha surtido el trámite sin conocimiento de cualesquiera de las partes o de terceros que pueden resultar afectados con la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia se traduce en una violación al derecho de contradicción y defensa y, por ende, del debido proceso.

El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Asimismo, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992, para tales efectos, constituye parte “ la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 ”.

Revisado el expediente contentivo de la acción de tutela, se evidencia que la orden de tutela no podría cumplirse por parte de Cosmitet Ltda por cuanto la misma es una IPS y no le correspondía comunicar la novedad de retiro del accionante, por lo que debió vincularse a La Fiduprevisora S.A. quien era la encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en tal sentido, Cosmitet Ltda aclaró que el Coordinador de Afiliaciones de la Unión Temporal certificó que el actor aparecía retirado desde el 31 de marzo de 2014, documento que se envió a la Fiduprevisora, que se itera, le asiste interés en las resultas de este amparo constitucional.

Cabe aclarar que si bien el Consorcio SAYP 2011 estaba integrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior FIDUCOLDEX S.A., esta Sala en oportunidad anterior, señaló que: «en efecto, una Unión Temporal o un Consorcio, no crea una persona jurídica nueva, distinta o independiente de los miembros que la conforman, por lo que no tienen capacidad para comparecer al proceso en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en ese sentido, lo correcto era convocar de manera independiente a cada uno de sus miembros» CSJ ATL6730-2014 del 29 oct 2014.

De acuerdo a lo expuesto, es imperioso vincular a la Fiduprevisora S.A., por ser el legitimado en la causa por pasiva y por tener interés en el litigio a Fiducoldex S.A., en representación del Consorcio SAYP 2011. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referida, a partir del auto del 5 de agosto de 2015, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.

SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias a la Sala referida, para que rehaga la actuación observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- COMUNICAR lo aquí resuelto a los interesados, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 6