Radicación n.° 70703 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ATL552-2017 Radicación n.° 70703 Acta nº 03 Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre la impugnación formulada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, contra el fallo del 18 de noviembre de 2016, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, en el trámite de la tutela que MAPIS PAOLA GONSALEZ TENORIO promovió contra la JUNTA DE GOBIERNO DEL CONSEJO COMUNITARIO ORDENAR MOSQUERA SUR DE NARIÑO, de no advertirse configurada una causal de nulidad por falta de competencia, que invalida lo actuado.
La accionante pidió la protección de sus derechos fundamentales de petición, trabajo, mínimo vital, derecho a acceder a cargos públicos y de pertenecer a una minoría étnica, presuntamente conculcados por la accionada, al negarse a en entregar el “ aval de reconocimiento cultural” que requiere para acceder a la vacante, que seleccionó en el concurso de méritos para el cual participó, publicado mediante Acuerdo 0228 de 2013, convocatoria 238 a fin de proveer los cargos de « Directivos Docentes y Docentes de la Población Afrocolombiana, Negra, Raizal y Palenquera », La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, el 3 de noviembre de 2016, admitió la queja y dictó sentencia el día 18 del mismo mes y año, sin advertir su falta de competencia para asumir y decidir en primera instancia, pues conforme con lo dispuesto en el artículo 2º, numeral 5º de la Ley 70 de 1993, comunidad negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus peculiares tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.
El artículo 3º del Decreto 1745 de 1995, por su parte señala, que una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, « (…) que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.
Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario » [resaltado fuera de texto]. La Asamblea General es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y estará conformada por las personas reconocidas por éste, de acuerdo con su sistema de derecho propio y registradas en el censo interno; se reunirá ordinariamente cada año para la toma de decisiones, para el seguimiento y evaluación de las labores de la Junta del Consejo Comunitario y para tratar temas de interés general y, extraordinariamente, cuando vaya a solicitar el título colectivo o cuando lo estime conveniente [artículo 4º ibídem ].
Son sus funciones: « (…) 1º. Nombrar las personas que la presidan, las cuales deberán ser diferentes a los miembros de la Junta del Consejo Comunitario. 2º. Elegir los miembros de la Junta del Consejo Comunitario y revocar su mandato de acuerdo con el reglamento que establezca la Asamblea (…).12. Elegir al representante legal de la comunidad, en cuanto persona jurídica (…) » [artículo 6º ejusdem ] La Junta del Consejo Comunitario es la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad que ha conformado un Consejo Comunitario para ejercer las funciones que le atribuye la Ley 70 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás que le asigne el sistema de derecho propio de la comunidad [artículo 7º].
Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes: “1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica (…)” [artículo 12 bis ]. El parágrafo 1º, artículo 9º del Decreto 1745 de 1995 prevé: “Las Actas de Elección de la Junta del Consejo Comunitario se presentarán ante el alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en un término no mayor de cinco (5) días.
Dicha acta constituirá documento suficiente para los efectos de representación legal (…). De referente normativo transcrito se infiere, que el Consejo Comunitario accionado es una persona jurídica de derecho privado a quien le compete por ley expedir el “aval de reconocimiento cultural” a los docentes que pretendan prestar sus servicios en sus territorios.
Cumple aclarar, que en este asunto, aunque se convocó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al Ministerio de Educación Nacional, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, dichas autoridades no tienen injerencia directa en la reclamación invocada, por cuanto entre sus funciones no está la de otorgar el aval pretendido por la tutelante, lo cual pone en evidencia una vinculación a la litis meramente aparente.
Es por ello, que en sus escritos de respuesta los vinculados alegaron falta de legitimación en la causa por pasiva, soportados por un lado en que la competencia de la CNSC, va hasta la conformación de las listas de elegibles que para el caso concreto ya se surtió y, por otro, en que la Junta del Consejo Comunitario correspondiente, es la encargada de otorgar a la accionante el respectivo aval para que pueda ser nombrada en período de prueba.
En ese orden, siendo la Junta del Gobierno del Consejo Comunitario Mosquera – Sur, una persona jurídica de derecho privado, como se infiere del artículo 3º del Decreto 1745 de 1995, le compete conocer del asunto en primera instancia a los jueces municipales o con categoría de tales y no al tribunal, conforme lo prevé el artículo 1º, numeral 1º, inciso 3º del Decreto 1382 de 2000.
En torno a la vinculación aparente, la Sala de Casación Civil de esta corporación, en sentencias CSJ STC 24 de julio de 2007, rad. No. 00156-01, y 17 de agosto de 2011, Rad. No. 2011-00430-01, precisó que « (…) [N]o puede asumirse que por el simple hecho de accionar en contra de los nombrados, se torna competente un determinado funcionario, pues en cuanto no se les atribuya hecho u omisión que soporte su vinculación a ese trámite, ni se precise de modo claro y directo cómo ellos se encuentran comprometidos con el hecho endilgado, es infundada su convocatoria (…).» En las anteriores condiciones, se advierte la falta de competencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, para proferir dentro del presente asunto fallo de primera instancia, que impide de contera a esta Sala de la Corte, resolver la impugnación. En este orden de ideas, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 3 de noviembre de 2016, inclusive (folio 13 del cuaderno de tutela), para que se rehaga el trámite observando el debido proceso, y en ese sentido se reparta la acción con observancia de las reglas respectivas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela de la referencia, a partir del auto del 3 de noviembre de 2016 inclusive, y en consecuencia, se ordena por secretaría, remitir el expediente a la Oficina Judicial de Pasto, para que sea repartido a los jueces municipales o con categoría de tales.
SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 7