Radicación n° 47970 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL5406-2017 Radicación n.° 47970 Acta Extraordinaria 81 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la consulta de la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 13 de julio de 2017, dentro del incidente de desacato promovido por Mónica del Socorro Villarreal actuando en nombre representación de la menor N.A.M.V. en el cual se sancionó a LUIS CARLOS GÓMEZ JARAMILLO en calidad de Coordinador de Cumplimiento de Fallos de Tutela de la Regional Suroccidente de Coomeva E.P.S. S.A., con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.

ANTECEDENTES Mónica del Socorro Villarreal Ortiz actuando en nombre y representación de su menor hija N.A.M.V., promovió acción de tutela contra La Nación Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud y Coomeva E.P.S. S.A., al estimar quebrantados los derechos fundamentales a la vida y salud de los niños, así como el derecho de petición. Mediante sentencia de 2 de septiembre de 2015, el Tribunal Superior de Popayán concedió el amparo de las garantías superiores a la seguridad social, salud y vida en condiciones dignas de la menor representada y, en lo que aquí interesa, ordenó a Juan Carlos Botero Salazar, en su calidad de gerente regional de Coomeva E.P.S. S.A. Regional Suroccidente, que en el término de 48 horas: […] disponga e imparta las instrucciones respectivas a los subalternos encargados de expedir las autorizaciones y a la droguería o encargado de entregar las vacunas, ambas de la ciudad de Popayán, para que procedan a expedir anticipadamente, mes a mes las autorizaciones y entrega anticipadas de las vacunas, para que el tratamiento de INMUNOTERAPIA SUBCUTÁNEA ordenado a la menor (…), se realice sin interrupciones, con las especificaciones y por el tiempo que el médico tratante lo disponga.

En todo caso, el doctor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR, en su calidad de Gerente Regional de COOMEVA EPS S.A., Regional Sur Occidente, o quien haga las veces, queda obligado a expedir las autorizaciones y realizar la entrega oportuna de las vacunas, garantizando que el tratamiento se realice sin ninguna interrupción, so pena de incurrir en desacato a la orden judicial.

Disponiendo frente al mismo gerente: […] prestar de manera integral y sin ningún tipo de dilación, los servicios de salud que requiera la menor (…) para el tratamiento de la enfermedad que dio origen al presente amparo constitucional y de aquellas que surjan como consecuencia de ella, en la cantidad, con las especificaciones y periodicidad que determine el médico tratante adscrito a esa entidad, de forma oportuna, eficiente y de calidad.

Y tras garantizar el derecho de petición, ordenó al Superintendente Nacional de Salud, que en el término perentorio de 48 horas, «proceda a dar respuesta clara, concreta y de fondo al reclamo y/o queja formulada por la accionante contra COOMEVA EPS S.A., el 05 de agosto de 2015, identificado con número 1083905215-010322-1». El 18 de mayo de 2017, la parte actora presentó incidente de desacato y expuso que el 10 de febrero del mismo año, en consulta de control por la patología que motivó el amparo, «rinoconjuntivitis alérgica persistente», le fue prescrito el medicamento «Zyrtec tableta # 10» por el médico tratante, cuyo suministro le fue negado por la E.P.S. luego de argumentar que estaba comprendido en el fallo constitucional, por lo que autorizaron la presentación genérica: «cetirizina»; sin importar que el amparo concedió el tratamiento integral.

Por otra parte, arguyó que el 7 de abril de 2017 elevó queja y reclamo ante la Superintendencia Nacional de Salud, dado que se continúa violentando su derecho de petición, sin que dicha entidad asuma su responsabilidad de inspección, vigilancia y control sobre Coomeva E.P.S. S.A. Por auto de 23 de mayo de 2017, el Tribunal requirió a los encargados de acatar la orden para que rindieran un informe sobre el asunto expuesto.

Dentro del término el médico que prescribió el fármaco dio cuenta que el medicamento formulado es idóneo para el tratamiento del padecimiento alérgico de la paciente. La Superintendencia de Salud informó que por comunicación de 30 de mayo de 2017 contestó el derecho de petición que elevó la agente oficioso indicendante; posteriormente, reseñó los trámites administrativos adelantados para dar cumplimiento a la orden constitucional.

Mediante proveído de 2 de junio siguiente, el Tribunal requirió a Coomeva E.P.S. para que informara los nombres completos e identificación de las personas que fungen actualmente como gerente general y gerente regional suroccidente de la entidad; ante lo cual se le informó que el encargado de cumplir los fallos de tutela de la reseñada regional es el doctor Luis Carlos Gómez Jaramillo, que ocupa el cargo de «Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos Judiciales» y que su superior jerárquico es el doctor Luis Freddyur Tovar.

Por otro lado, aseguró la entidad que está «adelantando las gestiones necesarias para generar los ordenamientos y programar la entrega de los mismos», en específico para el suministro de «Zyrtec», de allí que estimó que su conducta no desconoce el estado de salud de la paciente, ni corresponde a una negación caprichosa, pues para generar la orden debe realizar trámites internos para la programación del servicio; por lo anterior, solicitó suspender el trámite del desacato y conceder el término de 10 días para generar la autorización y brindar la atención en salud en forma eficiente y continua.

El 23 de junio de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán abrió el incidente de desacato frente a los funcionarios indicados por Coomeva como responsables de acatar la orden al fallo de tutela; en el mismo proveído, consideró que la Superintendencia Nacional de Salud había dado cumplimiento al fallo de tutela y frente a ella se abstuvo de abrir el trámite incidental, decisión que se notificó a los interesados quienes guardaron total silencio.

Mediante providencia de 13 de julio de 2017 el Tribunal declaró que Luis Carlos Gómez Jaramillo en su calidad de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela de la Regional Suroccidente de Colmena E.P.S. S.A., incurrió en desacato y, como consecuencia, le impuso las sanciones que ahora son materia de consulta. Al efecto estimó que aun cuando la entidad autorizó el suministro del medicamento genérico, el médico tratante informó que Zyrtec es el idóneo para el tratamiento alérgico de la menor y es el que satisface su derecho fundamental a la salud.

Destacó que aunque la autoridad incidentada afirmó que procedía a generar las órdenes correspondientes para el suministro del fármaco, no acreditó tal situación ni mucho menos su entrega, lo que persiste pese a la fecha de la decisión, pues así lo informó la agente oficiosa en respuesta a llamada telefónica, sin prueba que lo desvirtúe. II.

CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales. El análisis que efectúe el juez constitucional exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad.

Es en ese sentido que ha adoctrinado esta Sala de Casación que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Por demás, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, el juez constitucional debe constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, analizar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

Ese ejercicio para determinar si existe o no rebeldía del accionado no es puramente mecánico, es decir, no se trata simplemente de confrontar si se sustrajo o no de acatar lo resuelto, sino que además al estar proscrita toda imposición objetiva de una sanción corresponde al juez constitucional indagar los verdaderos motivos argüidos por las partes con el fin de confirmar o revocar la decisión de desacato, y para ello debe examinar los elementos constitutivos del mismo, el objetivo -incumplimiento de la decisión- y el subjetivo -la conducta tendiente a evadir la orden judicial.

En tal sentido, resulta diáfano que por orden del médico tratante, especialista en alergia e inmunología – medicina interna, desde el 10 de febrero de 2017, prescribió el medicamento «Zyrtec» para el adecuado manejo de la «rinoconjuntivitis» que aqueja a la agenciada (folio 19), advirtiéndose que en este trámite incidental, tal galeno ratificó la necesidad del fármaco, pues adujo que aquel es el «idóneo para el tratamiento de su padecimiento alérgico, satisfaciendo los derechos fundamentales a la salud, protegidos en el fallo de tutela» (folio 45).

Ahora, aun cuando Coomeva sostuvo en memorial de 14 de junio de 2017 que procedía a generar las órdenes correspondientes a efecto de suministrar el reseñado medicamento, oportunidad en la que además, alegó que la negación a la entrega no obedecía a desconocer el estado de salud de la paciente ni a una actitud caprichosa sino a trámites internos, lo cierto es que no acreditó actuación administrativa que diera cuenta de una actividad diligente tendiente a satisfacer la orden del médico tratante.

De esta manera, resulta reprochable que desde el 10 de febrero de 2017 se haya prescrito la medicina necesaria para el manejo de la patología que aqueja a la menor agenciada, sin que a la fecha la EPS incidentada haya acreditado que realizó los trámites pertinentes para el suministro efectivo del mismo; término que no se compadece aun si se tuviera en cuenta el escrito de 14 de junio siguiente, en el que solicitó 10 días para el efecto, máxime cuando estamos en presencia de una protección constitucional otorgada a la salud de una menor.

Bajo ese contexto resulta procedente mantener la sanción impuesta a Luis Carlos Gómez Jaramillo, en calidad de Coordinador de Cumplimiento de Fallos de Tutela de la Regional Suroccidente de Coomeva E.P.S. S.A., consistente en arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, contenida en el proveído de 13 de julio de 2017, por desacatar la orden de amparo frente a los derechos protegidos en el fallo de tutela de 2 de septiembre de 2015, máxime cuando ninguna causal eximente de responsabilidad aparece acreditada, pese a que ha transcurrido un tiempo suficiente para que la cumpliera.

Es por ello que, en desarrollo de las facultades de revisión inherentes al grado jurisdiccional de consulta, se confirmará la sanción impuesta. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta a Luis Carlos Gómez Jaramillo, en calidad de Coordinador de Cumplimiento de Fallos de Tutela de la Regional Suroccidente de Coomeva E.P.S. S.A., consistente en arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, contenida en el proveído de 13 de julio de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 10 SCLAJPT-03 V.00