CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado n° 42090 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente ATL5164-2017 Radicación n° 42090 Acta n° 27 Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Procede la Corte a decidir el incidente de desacato promovido por ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA, por incumplimiento a la orden de tutela impartida mediante sentencia T–0082 de 2017 y corregida en auto no. 218 de 5 de mayo del año en curso, proferida por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional.

I.

ANTECEDENTES Esta Sala de la Corte conoció en primera instancia de la acción de tutela que ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO promovió contra el JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad, trámite al cual fueron vinculados el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA – BBVA S.A., la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, el JUZGADO VEINTE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y todas las partes e intervinientes en los procesos laborales n° 1100 131 05 028 2015 000 98 00, 1100 131 05 020 2014 002 08 00 y n° 11 001 31 05 020 2003 00 764 00.

Mediante fallo de 18 de abril de 2016 esta Corporación denegó el amparo invocado, que resultó confirmado por la Sala de Casación Penal el 28 de junio del mismo año. No obstante, tales decisiones fueron revocadas por la Corte Constitucional el 13 de febrero de 2017, en sentencia T – 082, en la que concedió el amparo suplicado por el accionante y, como consecuencia, dispuso: PRIMERO.- REVOCAR el fallo dictado el 28 de junio de 2016, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se confirmó el proferido el 18 de abril de 2016 por la Sala de Casación Laboral de la misma corporación, y que en su momento había negado el amparo de los derechos de Álvaro Édgar Ángel Cano. SEGUNDO.- En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso del señor Álvaro Édgar Ángel Cano, que fueron vulnerados por las entidades judiciales demandadas.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los autos de terminación del proceso iniciado por el accionante contra el Banco BBVA, con el fin de buscar la indexación de su primera mesada pensional. Esos autos son: i) el proferido el 8 de septiembre de 2015 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá; y ii) el dictado el 12 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. TERCERO.- De igual forma, TUTELAR, de forma definitiva, los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la indexación de la primera mesada del señor Álvaro Édgar Ángel Cano, que fueron vulnerados por el Banco BBVA.

CUARTO. - En consecuencia y en aplicación a las reglas señaladas en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de esta providencia, ORDENAR al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. –BBVA–, antiguo Banco Ganadero, que por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a indexar la primera mesada de la pensión de jubilación del señor Álvaro Édgar Ángel Cano, reconocida mediante sentencia judicial y teniendo en cuenta que su último salario equivalía a 8.1 SMLMV aproximadamente, con plena observancia de la fórmula establecida en la sentencia T–098 de 2005 y teniendo en cuenta los términos de prescripción establecidos en la sentencia SU-1073 de 2012.

QUINTO. - ORDENAR al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. –BBVA–, antiguo Banco Ganadero, que por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta sentencia, remita copia del acto o resolución mediante la cual dio cumplimiento a esta sentencia. Asimismo, en auto no. 218 de 5 de mayo de los corrientes, la mentada Corporación corrigió el numeral cuarto de la parte resolutiva en cual quedó en el siguiente sentido: CUARTO.- En consecuencia y en aplicación a las reglas señaladas en los fundamentos jurídicos 17 y 18 de esta providencia, ORDENAR al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A. –BBVA–, antiguo Banco Ganadero, que por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a indexar la primera mesada de la pensión de jubilación del señor Álvaro Édgar Ángel Cano, reconocida mediante sentencia judicial y teniendo en cuenta que su último salario equivalía a 6.7 SMLMV aproximadamente, con plena observancia de la fórmula establecida en la sentencia T–098 de 2005 y teniendo en cuenta los términos de prescripción establecidos en la sentencia SU-1073 de 2012.

El interesado dentro de la presente acción constitucional, el 12 de junio de 2016 presentó escrito por medio del cual solicitó la apertura del incidente de desacato, ante el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela referenciado por cuenta del Banco BBVA. Sustenta el peticionario que el 17 de mayo de 2017 la entidad en comento, procedió a indexar su primera mesada pensional, empero, no tuvo en cuenta que su último salario equivalía a 8.1 S.M.L.M.V.; que el término de prescripción se debía computar según los términos de la sentencia SU-1073 de 2012 y que incurrió en error al descontar de su retroactivo por concepto de seguridad social en salud el 12%.

Este Despacho, previo a iniciar el incidente de desacato, con auto de 16 de junio y 10 de julio de 2017, requirió a la incidentada con miras a que informara sobre el cumplimiento de lo mandado en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo aludido y allegara los soportes del caso. En el término concedido, la apoderada judicial para Asuntos Laborales del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A., entidad responsable de dar acatamiento al fallo, refirió que el 17 de mayo de 2017 realizó una consignación por valor de $182.449.009 a favor del promotor de esta queja constitucional.

Asimismo, indicó que la novedad fue incluida de nómina de pensionados del Banco desde el mes de mayo de 2017. Exclamó que la parte interesada no tuvo en cuenta la Corte Constitucional corrigió el valor del último que devengó el petente equivalía de 6.7 s.m.l.m.v., y no de 8.17 s.m.l.m.v., como lo pretende hacer valer el accionante. Así las cosas, pidió declarar hecho superado en el asunto y abstenerse de continuar con el trámite incidental en su contra.

II. CONSIDERACIONES En primer lugar debe señalarse, que la figura jurídica del desacato que contempla el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, fue erigida como un instrumento mediante el cual se faculta al juez que resolvió la tutela, para sancionar a quien no cumple las órdenes impartidas, tendientes a proteger los derechos fundamentales de la persona que ha sido beneficiada con el amparo constitucional.

En el asunto que nos ocupa, no debe perderse de vista que el fallo de tutela de primera y segunda instancia que profirió esta Sala y su homóloga Penal, fueron revocadas por la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, el 13 de febrero de 2017 y corregida en auto no. 128 de 5 de mayo siguiente. En consecuencia, es frente a esta última decisión que debe verificarse si existe el desacato.

Así, se observa que en la sentencia en comento, la Corte Constitucional luego de hacer un estudio sobre la indexación de la primera mesada pensional de quienes obtuvieron su reconocimiento antes de la Constitución Política de 1991, procedió a amparar los derechos fundamentales del promotor y, en consecuencia ordenó al Banco BBVA a indexarla «teniendo en cuenta que su último salario equivalía a 6.7 SMLMV aproximadamente, con plena observancia de la fórmula establecida en la sentencia T–098 de 2005 y teniendo en cuenta los términos de prescripción establecidos en la sentencia SU-1073 de 2012».

Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala que el promotor de esta queja, enfoca su inconformidad en que no se tuvo en cuenta que su último salario equivalía a 8.17 S.M.L.M.V.; no obstante, olvida que tal decisión fue objeto de corrección en auto no. 128 de 5 de mayo de 2017 en el sentido que precisó que este correspondía a 6.75 S.M.L.M.V. y es, sobre este valor que se deben realizar los cálculos pertinentes.

Puestas así las cosas, se hace necesario hacer una revisión de las pruebas documentales arrimadas por el incidentado, a partir de las cuales es factible concluir que para indexar la primera mesada pensional del promotor, tuvo en cuenta lo siguiente: (i) que su último salario correspondió a la suma de $75.773 -6.7 s.m.l.v.- liquidado desde la fecha de su retiro del Banco -6 de agosto de 1984 hasta el 6 de febrero de 1992, fecha en la cual adquirió el estatus de pensionado, donde se obtuvo que su último salario indexado corresponde a la suma de $446.506;

(ii) a este valor le aplicó una tasa de remplazo «del 78%», lo cual arrojó la suma de $348.275 para el 6 de febrero de 1992; (iii) realizó los incrementos anuales al primero de enero de cada año, para alcanzar en el año 2017 el valor de $3.297.487; (iii) liquidó la prescripción trienal del retroactivo pensional por la cifra de $207.328.419 al que le descontó el 12% por concepto de seguridad social en salud, para pagar un total de $182.449.009, valor que consignó el 17 de mayo de 2017 (folios 52 a 73 del cuaderno 5).

Respecto al descuento realizado a su retroactivo pensional, se precisa que según artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad; luego el Banco incidentado actuó conforme lo ordena al ley al descontarle el aporte correspondiente al 12% de las sumas que resultaron a la indexación de su primera mesada pensional.

En lo atinente a la aplicación del término trienal de prescripción, se observa que la entidad censurada aplicó dicha figura jurídica conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU – 1073 de 2012 esto a partir de la fecha de su emisión -12 de diciembre de 2012-calenda en la cual se generó un derecho cierto y exigible para reclamar la indexación de la primera mesada pensional, sobre aquellas que se causaron con anterioridad al año 1991; empero, como la reclamación del petente no se surtió para dicha data, se debía computar dicho término desde que este radicó su respectiva reclamación. De lo aquí reseñado, entonces, puede colegirse, sin lugar a equívocos, que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. –BBVA, dio cumplimiento al fallo de tutela de 13 de febrero de 2017, en los términos allí indicados, en tanto indexó la primera mesada pensional del actor, en atención a los lineamientos dados en la sentencia T- 0082 -2017 y en el auto no. 128 de 5 de mayo de 2017 de donde resulta diáfano que el incidentado ha tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el amparo concedido a Álvaro Édgar Ángel Cano, así pues, resulta forzoso concluir que no hay lugar a darle trámite al incidente de desacato.

II. DECISIÓN En consecuencia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: ARCHIVAR la solicitud elevada por Álvaro Édgar Ángel Cano, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IMPEDIDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 9