Radicación n° 47736 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL4821-2017 Radicación n° 47736 Acta Extraordinaria No. 76 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017). Se decide la consulta de la providencia de fecha 4 de julio de 2017, por medio de la cual la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, resolvió el incidente de desacato propuesto por EDER MANUEL HERNÁNDEZ GUERRA contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 17 de abril de 2017, que le concedió el amparo del derecho a la salud y a la seguridad social.

I.

ANTECEDENTES Conforme se infiere de las documentales arrimadas al incidente de desacato, el señor EDER MANUEL HERNÁNDEZ GUERRA, instauró acción de tutela contra EL MINISTERIO DE DEFENSA y el EJÉRCITO NACIONAL -DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, trámite que finalizó con sentencia del 17 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Superior de Medellín -Sala Laboral-, en la que se protegió los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social que le asisten al convocante, y se resolvió: “ (…) ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL: i. Que en el término de cinco (05) siguientes a la notificación de esta providencia, active al señor EDER HERNÁNDEZ GUERRA en su sistema de salud, a efectos de que en caso de no haberle practicado los procedimientos ordenados HERNIORRAFIA INGUINAL INDIRECTA SOD, CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA y HEMOGRAMA IV, conforme a lo ordenado por su médico tratante el 22 de julio de 2015 a través de documento “SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD” (folio 19) proceda a expedir las órdenes pertinentes para la práctica de los mismos. ii.

Que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia proceda a practicar al soldado EDER HERNÁNDEZ GUERRA, el respectivo examen médico de retiro a través de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL”. Por considerar la parte actora, que el accionado no dio cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela antes citado, promovió incidente de desacato contra aquel, ante el tribunal de conocimiento.

Mediante auto del 16 de junio de 2017, la autoridad judicial, previa a la admisión del incidente, ordenó al Ejército Nacional, dar cumplimiento a la tutela en el aparte arriba reseñado. Aunado a lo anterior, a través de auto de fecha 22 de junio del presente año, antes de proceder a abrir el incidente de desacato solicitado, teniendo en cuenta que el directamente obligado, no cumplió la orden al requerimiento hecho por ese despacho, en el auto anteriormente referido, se dispuso vincular al brigadier general IVÁN MORENO OEJEDA, en su calidad de Comandante del COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y COMO SUPERIOR JERÁRQUICO DEL Director de Sanidad del Ejército Nacional, Requiriéndose igualmente, para que se cumpliera de manera inmediata la orden dada.

Posteriormente, mediante auto del 28 de junio de 2017, se dispuso la « APERTURA DE INCIDENTE DE DESACATO », disponiendo que en el término perentorio de cuarenta y ocho horas, las incidentadas cumplan la orden judicial. Además, se advirtió que vencido el término referido, sin acreditarse el cumplimiento de la providencia en referencia, « se procederá a imponer las sanciones pecuniarias y arresto, contempladas en el decreto 2591 de 1991.”.

Finalmente, mediante providencia de 4 de julio de 2017, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior de Medellín, resolvió « SANCIONAR al BRIGADIER GENERAL GERMAN LÒPEZ GUERRERO en calidad de representante de la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, con cinco (5) días inconmutables de arresto, por desacato a la sentencia de tutela proferida el 17 de abril de 2017.”.

Para lo anterior, el tribunal consideró encontrar plenamente probado que a la fecha de la sanción, el funcionario directamente responsable de darle cumplimiento al fallo de tutela proferido por esa corporación, aún no había acatado la orden correspondiente. Remitidas las presentes diligencias a esta Sala de la Corte, a efectos de surtirse el grado jurisdiccional de consulta, es del caso proveer lo pertinente, conforme a las siguientes: II.

CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el D. 2591/1991, art. 52, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, como consecuencia de inobservar un fallo de tutela y, que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por aquel, al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, con el fin de evitar, igualmente, que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentó el accionante y culminó mediante proveído del 4 de julio de 2017, a través del cual se impuso la anotada sanción a la autoridad previamente indicada, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 17 de abril de 2017.

Es relevante anotar que, el análisis que efectúe el juez constitucional, exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado, cuando por razones ajenas a su voluntad, no ha sido posible cumplir a cabalidad. En ese sentido ha adoctrinado esta Sala de Casación que « pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva » (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Así, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, es necesario constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, para determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, verificar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

En el presente caso, el accionante promovió el trámite incidental, toda vez que el director de sanidad del Ejército Nacional, no ha cumplido la orden dada por el juez constitucional, el pasado 17 de abril de 2017, esto es, activarlo al sistema de salud, a efectos de que le sea practicados procedimientos, además se le efectúe el examen medico de retiro, y quien ante los requerimientos hechos por el tribunal, mediante autos del 16, 22 de junio (fls. 23 a 26 y 28 a 32 cd desacato), de la presente anualidad, guardó silencio.

Vistas así las cosas, para la Sala es claro que del comportamiento desplegado por el accionado, así como de su superior jerárquico, se evidencia una actitud pasiva frente a la situación del accionante (hoy incidentante), Eder Manuel Hernández Guerra, y por ende se advierte un claro desconocimiento de la orden de amparo, lo cual se deduce de las pruebas aportadas al plenario.

De lo anteriormente expuesto resulta forzoso colegir, que en este asunto se configura el desacato, pues se itera, la accionada se ha rebelado al cumplimiento del fallo de tutela, sin que exista justificación válida para ello, situación que lleva a inferir a la Sala sin más disquisiciones, que la orden impartida debía cumplirse y no se hizo, motivo por el cual la decisión proferida el 17 de abril del año que avanza, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, será objeto de confirmación, pues como es sabido lo ordenado por el juez de tutela debe ser acatado de inmediato por su destinatario, y ello es así, pues de lo contrario, no se cumpliría con el objeto de la acción de amparo, que no es otro que la efectiva protección de los derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la providencia consultada.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JOSE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE