Radicación n.° 73747 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL4561-2017 Radicación n.° 73747 Acta 25 Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017) Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por NELCY BELISA PEÑATE DE ZAMBRANO contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 18 de mayo de 2017, dentro de la acción de tutela que le promovió al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), la cual se hizo extensiva a la ASOCIACIÓN TURBO, TOLIMA Y OTROS, de no advertirse una causal de nulidad por falta de competencia, que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES La accionante estimó quebrantados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo. La solicitud de amparo la sustentó en que el 30 de noviembre de 1989, se vinculó como madre comunitaria, oficio que prestó hasta el 31 de diciembre de 2014; que el operador fue la «Asociación Turbo Tolima y otros», del municipio de Chinú (Córdoba), y en el Centro Zonal 7 Sahagún (Córdoba); que desempeñó su labor de manera permanente, personal y subordinada al ICBF, la cual consistió en «(i) cuidar alrededor de 15 niños asignados al hogar comunitario;

(ii) alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas; y (iv) estar al tanto de la salud e higiene personal de cada uno de los menores», se regía por un horario que iniciaba entre las 5:00 y 6:00 AM, y terminaba después de 4:00 PM, «hasta que el último padre de familia recoge a su hijo», y como contraprestación recibía «el pago mensual de una suma de dinero denominada beca», que en su criterio, constituye salario.

Sostuvo que, por lo dicho, se configuró un «contrato realidad» con la citada entidad, y por ello concluye el quebrantamiento de las garantías invocadas, en tanto se le negaba el pago de un SMLMV, laboraba más de 8 horas diarias y en general se le desconocieron las acreencias laborales que asegura tener derecho, como el pago de aportes al SGSS, los cuales únicamente le pagaron desde el 1.º de febrero de 2014, lo que irradió en el desmejoramiento de su calidad de vida y a ser objeto de discriminación por parte del Estado; que en tal virtud, el 10 de marzo de 2017 presentó reclamación administrativa, que le fue negada el 27 de ese mes, en la medida que no existió un vínculo de índole laboral.

Afirmó que la tutela procede como mecanismo transitorio, pues el medio ordinario judicial con el que cuenta luce ineficaz, toda vez que tiene 79 años de edad, no goza de pensión y carece de ingresos, pues solo accede a $150.000 o $200.000 mensuales, por actividades de lavado y planchado, a más de que su hogar está calificado en el SISBEN en 17.59, que lo ubica en el nivel 2, por lo que considera estar en una situación de debilidad manifiesta, y trajo como apoyo la sentencia T-480/16, que en un caso similar accedió al amparo impetrado.

Por lo anterior, solicitó que se ordenara al ICBF a que adelantara el trámite respectivo hacia el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, de «los aportes pensionales no realizados junto con los intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al programa Hogares Comunitarios (…) o a la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho programa, o en su defecto, reconocer pensión sanción», la indexación y que se disponga «inaplicar normas de carácter pensional para el caso específico».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 5 de mayo de 2017, el Tribunal Superior de Montería admitió la acción, vinculó al atrás descrito, dispuso la notificación, el traslado correspondiente y reconoció personería (f. 53 y 54). El ICBF aceptó alguno hechos, negó y dijo que no le constaban otros; en lo pertinente, aseveró que no existió relación laboral pues nunca tuvo la calidad de empleador, sino la de ente de control y vigilancia, en la medida que emitía las «directrices y los lineamientos que deben ser cumplidos por los hogares comunitarios», como obligación de cuidado del menor a cargo del Estado, y que quien tiene dicha calidad, según el Dto. 289/14, son las «Entidades Administradoras del Servicio».

Precisó que nunca ha sufragado los aportes al SGSS, pues de hecho la L. 100/93 y otras reglamentaciones, establecen un subsidio a la cotización pensional para las madres comunitarias que, destacó, son trabajadoras independientes; que la «beca» mencionada alcanzó el 70% del SMLMV en el los años 2008 a 2011, siguiendo la ley y la jurisprudencia de altas cortes; que el cumplimiento de un horario no configura por sí mismo el contrato de trabajo y aclaró que la sentencia T-480/16, amén de que no trató un caso análogo al aquí propuesto, no es vinculante dado que tiene efectos inter partes y no es una providencia de unificación, a más de que hay otros precedentes que han definido la inexistencia de una relación subordinada en casos, estos sí similares al debatido (f. 66 a 74).

Mediante sentencia de 18 de mayo de 2017, el Tribunal negó el amparo luego de advertir que, aun cuando «la función de la jurisdicción constitucional no es la de desatar controversias de carácter contractual, económico y/o pensional, incluyendo la declaración de existencia de un contrato realidad», en este asunto y siguiendo las reglas de la sentencia T-480/16, que aclaró, fue declarada nula parcialmente en el sentido de conceder el amparo únicamente en lo que hace a los aportes a pensión, era viable analizar, de manera excepcional, si se configuraban los elementos esenciales de todo contrato de trabajo, puesto que «es evidente la precaria situación económica» de la actora, y debido a su avanzada edad.

Sin embargo, revisado el compendio probatorio, la Colegiatura lo encontró insuficiente, pues solo se aportó una «certificación en copia simple, suscrita por la Representante Legal de Turbo Tolima y Otros – Centro Zonal No. 7 de Sahagún del ICBF, de fecha 15 de enero de 2015», que además de ser el único elemento de juicio allegado, «no ofrece certeza de que la accionante haya prestado servicios» al ICBF, y por ello consideró que lo pretendido debe ventilarse en un «proceso», pues «mal podría el juez constitucional usurpar, en el caso que nos ocupa, la competencia del juez natural», teniendo en cuenta la complejidad jurídica del asunto (f. 75 a 79).

III. IMPUGNACIÓN El accionante reiteró lo expuesto al inicio, y aclaró que allegó pruebas adicionales a la revisada por el juez plural, como una entrevista contenida en un archivo digital, por lo que se incurrió en una «omisión de apreciación y evaluación de pruebas y exceso ritual manifiesto», y aportó en esta oportunidad otros elementos para soportar sus pretensiones; que nunca dijo que estuviera vinculada directamente con el ICBF, sino con la Asociación Turbo, Tolima y otros, que ya no existe e informó que quien fungió como su último representante legal está aún vinculada a los hogares comunitarios, pero ha «recibido amenazas» con el fin de que no expida las constancias laborales pertinentes, y de allí se explica que el ICBF no emita una certificación laboral, pues históricamente ha desconocido el vínculo subordinado.

Por último, enfatizó que la sentencia T-480/16 es un precedente vertical que debe ser respetado, y que no se le puede imponer la carga de soportar el trámite de un proceso ordinario, según lo argumentó en el escrito de tutela (f. 85 a 89). IV. CONSIDERACIONES La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Montería, que conoció en primera instancia la tutela, luego de asumir el conocimiento de este asunto dictó sentencia el 18 de mayo de 2017, sin advertir su falta de competencia para decidirla.

La acción de tutela, con independencia de su carácter breve y sumario, cuenta con un trámite que está sujeto al debido proceso (arts. 29 y 85 CN), del que dimana la competencia para el conocimiento de los diferentes asuntos. Este corresponde, por el factor territorial, al juez del lugar de ocurrencia de la vulneración o amenaza del derecho fundamental (art. 37 Dto. 2591/91) y, por la naturaleza de la autoridad o del acto, se distribuye entre los diferentes despachos judiciales, conforme al Decreto 1382 de 2000.

En este caso, debió tenerse en cuenta que la L. 7/79, «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones», constituyó al ICBF como « un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud.

Su domicilio legal será la ciudad de Bogotá y tendrá facultad para organizar dependencias en todo el territorio Nacional»; posteriormente, el Dto. 4156/11 determinó la adscripción del ICBF al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. De lo anterior deviene evidente que el ICBF es una entidad descentralizada por servicios, adscrita al DPS.

En esas condiciones, cabe recordar que el num. 1.º del art. 1.º del Dto. 1382/02, en materia de competencia, establece lo siguiente: Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.

A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental. ( negrillas fuera de texto) A los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden distrital o municipal y contra particulares.

De todo lo dicho se desprende que, necesariamente, la acción de tutela presentada contra el ICBF, es del conocimiento, en primera instancia, de «los jueces del circuito o con categorías de tales», y la impugnación, si la hubiere, debe ser resuelta por su superior, en este caso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, sin que la vinculación de la asociación referenciada varíe la competencia. En este orden, se pone en evidencia la falta de competencia del Tribunal para proferir, dentro del presente asunto, el fallo de tutela de primera instancia, que impide de contera a esta Sala de la Corte, resolver la impugnación formulada.

Así las cosas, se itera, en razón a la naturaleza jurídica de la entidad aquí accionada, el conocimiento de la solicitud de amparo corresponde a los Jueces del Circuito, advirtiéndose además que dada la especialidad del asunto, se dispondrá el reparto de las diligencias entre los Jueces Laborales del Circuito de Montería, para lo de su competencia, conforme a lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de la mencionada ciudad, desde el auto de 5 de mayo de 2017, inclusive, por el cual se asumió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, para que sea remitida de manera inmediata a la oficina de reparto de los Juzgados Laborales del Circuito de Montería, para lo de su cargo; quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto proferido el 5 de mayo de 2017 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, inclusive, dejando a salvo las pruebas practicadas.

SEGUNDO: En consecuencia, remitir las diligencias de manera inmediata a la oficina de reparto de los Juzgados Laborales del Circuito de Montería, para lo de su cargo.

TERCERO: Comunicar esta decisión a la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería y a los interesados e intervinientes, en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 16 y Decreto 306 de 1992, artículo 5. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 10