República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 67201 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL4324-2016 Radicación n.° 67201 Acta 24 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016) Al realizar el estudio preliminar de la impugnación formulada, a través de apoderado, por JOSÉ ARGEMIRO MORENO MONTOYA contra el fallo de 27 de mayo de 2016 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de tutela que promovió contra la FISCALÍA 119 DE LA UNIDAD DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR DE ENVIGADO – ANTIOQUIA a la que se vinculó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la FISCALÍA 11 DELEGADA ANTE LOS JUECES MUNICIPALES de la misma ciudad, se advierte configurada una causal de nulidad que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES El accionante pretendió el amparo de sus derechos fundamentales a la Dignidad Humana, a la Igualdad y al Debido Proceso, presuntamente vulnerados por la accionada. Reseñó que el 22 de mayo de 2015 presentó denuncia ante la Fiscalía por violencia intrafamiliar contra su cónyuge María Eulalia Mesa Torres, quien amparada por una decisión de un juzgado de familia que autorizó «residencias separadas», dejó en la vía pública sus pertenencias que ocasionó la pérdida de algunos de ellos; que la Fiscal 119 de la Unidad de Violencia Intrafamiliar, dispuso encuadrar los hechos denunciados en el delito de Daño en Bien Ajeno por lo que citó a audiencia de conciliación, luego de lo cual se remitió al Fiscal 286 Local para que continuara con el trámite correspondiente.

Que ante su desacuerdo con lo anterior, presentó derecho de petición el 17 de noviembre de 2015, por lo que fue citado para ampliar su denuncia el 11 de mayo de 2016; que al acudir ante el Fiscal de conocimiento informó que su interés era que se tramitara su caso por el delito de violencia intrafamiliar, el funcionario se respondió que presentara un derecho de petición. Por lo anterior solicitó «que se ordene el procedimiento judicial de acuerdo a la Ley para el tipo penal de violencia intrafamiliar, en aras de la protección de sus derechos constitucionales y fundamentales de Dignidad Humana, Igualdad, Debido Proceso».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 16 de mayo de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción, vinculó a la Fiscalía General de la Nación y a la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Envigado, Antioquia, y dispuso su notificación. La Fiscal 119 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Itagüí señalo que dada su independencia para adelantar la persecución penal, no está sometida a ningún mandato por parte de los denunciantes; en el caso del actor se estudiaron los hechos relevantes que se estimaron como daño en bien ajeno y no como violencia intrafamiliar «conclusión a la que se llegó al estudiar la denuncia pues la indiciada lo que hizo fue sacar a la calle algunas pertenencias del ofendido que se dañaron porque se encontraban afuera tiradas al sol, al agua, otros fueron hurtados, lo hizo porque tenía una medida cautelar por parte del Juez donde autorizaba residencias separadas (…)»; puntualizó que «para que se estructure el delito de violencia intrafamiliar conforme a lo consagrado en el artículo 229 del Código Oenal debe haber un maltrato físico o psicológico algún miembro del núcleo familiar, en este evento no hubo maltrato físico pues el ofendido no fue agredido físicamente, la indiciada solo lo llamó y le informó donde se encontraban sus pertenencias; ni psicológico por el hecho de sacarle las cosas a la calle pues obraba medida cautelar como dice el mismo ordenada por un Juez de residencia separadas»; que el actor fue llamado a conciliación por la Fiscalía 11 Local de la Casa de la Justicia del municipio de Envigado; que se le citó ante el Fiscal 286 Local para la ampliación de su denuncia, sin embargo este se negó porque no se le dio el trámite de violencia intrafamiliar.

La Fiscal 11 Local de Envigado informó que el actor se presentó a sus instalaciones el 22 de mayo de 2015 para denunciar que el día 20 anterior, la señora María Eulalia Mesa Torres le sacó sus pertenencias a la calle y como consecuencia se le dañaron y hurtaron varias de ellas; que el asunto se asignó a la Fiscalía 119 de la Unidad Cavif (Centro de atención a víctimas de violencia intrafamiliar) quien adentrada en la investigación y con base en elementos materiales probatorios consideró que la conducta encuadraba en el tipo penal de daño en bien ajeno y remitió las diligencias a la SAU de la que recibió por reparto en el mes de julio de 2015; que una vez recibió el asunto citó a las parte a conciliación el 12 de noviembre de 2015, como no hubo acuerdo se remitió a la Unidad Local de Envigado para el inicio de la investigación; sostuvo que la tutela no es el mecanismo para solicitar el cambio de la tipificación, por el contrario las partes tienen la posibilidad de participar activamente en el aporte de pruebas que finalmente demuestren la conducta investigada, y en todo caso puede acudir ante el Juez de Garantías para resolver el conflicto por disposición de la Ley 906 de 2004.

El Fiscal 286 Local de Envigado indicó que por la denuncia que el accionante presentó contra María Eulalia Mesa Torres por el delito de violencia intrafamiliar, la Fiscalía 111 Local realiza la adecuación típica de los hechos narrados al delito de daño en bien ajeno; sin embargo, esta adecuación no se encuentra agotada, pues para ello se realiza la investigación y está facultada para la adición o mutación de la calificación jurídica y se puede realizar una nueva tipificación hasta antes de presentar el escrito de acusación, que es cuando se agota la investigación y se inicia el juicio oral.

Por fallo de 27 de mayo de 2016 el Tribunal Superior de Medellín negó el amparo por considerar que la tutela no es la vía adecuada para obtener el cambio de tipificación de la conducta punible por los hechos que denunció, pues dicha modificación corresponde a la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación como lo informaron los funcionarios vinculados.

El accionante impugnó porque considera que el amparo debió concederse para que la Fiscalía General de la Nación que tienen como función investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido delito a partir del sistema penal oral, «solo ha[n] pretendido cambiar el tipo penal, y será con las pruebas aportadas en el trámite procesal que se demuestre el tipo penal».

IV. CONSIDERACIONES La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que conoció en primera instancia la tutela, no tuvo en cuenta que la presente acción se dirigió contra la Fiscalía 119 de la Unidad de Violencia intrafamiliar de Envigado para que ésta varíe la calificación jurídica de los hechos que denunció, esto es, para que se adelante la investigación por el delito de Violencia intrafamiliar y no de Daño en bien ajeno, por lo que, a efectos de determinar la competencia para conocer el trámite constitucional, debió remitirse al Decreto 1382 de 2000, que en su artículo 1º, numeral 2º, establece: Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o Corporación Judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.

Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal. Teniendo en cuenta lo anterior se remitirán a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en forma inmediata las diligencias para los efectos legales a que haya lugar, y por ello se declarará la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 16 de mayo de 2016, para que se rehaga el trámite con observancia de las reglas correspondientes y del debido proceso.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referida, a partir del auto de 16 de mayo de 2016, en consecuencia, la Secretaría de esta Sala remitirá el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para que avoque el conocimiento, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva. Dejando a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 8