Radicación n.° 47538 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL4291-2017 Radicación n.° 47538 Acta extraordinaria no 72 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso entrar a resolver la consulta de la providencia de 5 de junio de 2017, por medio de la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia resolvió el incidente de desacato propuesto por LAURA CRISTINA MALDONADO SÁNCHEZ, quien actúa en representación de su hijo menor RUTHBEL ESTEBAN MENDOZA MALDONADO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 15 de diciembre de 2016, que le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad que invalida lo actuado, razón por la cual se hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

I.

ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta LAURA CRISTINA MALDONADO SÁNCHEZ, quien actúa en representación de su hijo menor RUTHBEL ESTEBAN MENDOZA MALDONADO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través de sentencia de 15 de diciembre de 2016 proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, se dispuso: (…)

PRIMERO: TUTELAR los derechos a la salud y la vida del menor RUTHBEL ESTEBAN MENDOZA MALDONADO para, ORDENAR a la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, para que disponga la autorización y entrega del medicamento FEXOFENADINA SUPSENSION (sic) 30MG/5CC. En un plazo de 48 horas contados a partir de la notificación de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que en un término de 48 horas, por medio de su representante legal o quien haga sus veces, realice las gestiones pertinentes con el fin de asegurar que en las entidades para las que contratado la prestación del servicio de salud, den cita médica a la demandante por alergología y neumología pediátrica TERCERO: TUTELAR el derecho a la salud de DEL (sic) MENOR RUTHBEL ESTEBAN MENDOZA MALDONADO y ORDENAR a la Dirección de Sanidad Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar BASPC brigada 17, que en caso de que las citas por neumología pediátrica y alergología se adjudiquen en un lugar diferente, a partir de la notificación de la sentencia, autoricen los gastos de transporte para la demandante y su hijo RUTHBEL ESTEBAN MENDOZA MALDONADO (…).

El 18 de mayo de 2017, la parte accionante presentó escrito ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por medio del cual solicitó la apertura del trámite incidental de desacato ante el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo anteriormente citado. Mediante auto de 19 de mayo de 2017 la referida Corporación, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento al fallo de tutela emitido el 15 de diciembre de 2016.

En proveído de 24 de la misma calenda, admitió el incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo requirió para que aportara las pruebas que considerara pertinentes y, ejerciera su derecho de defensa. La mencionada Sala a través de decisión de 5 de junio de 2017, resolvió imponer sanción por desacato al funcionario referido consistente en arresto de un día y multa de cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento a la orden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela.

El 29 de junio de 2017 el Director de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que en el asunto se presenta un hecho superado, puesto que efectuó los trámites correspondientes para suministrar el servicio de transporte requerido por la parte incidentante. II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona como consecuencia de inobservar un fallo de tutela, y que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por el juez constitucional al amparar los derechos fundamentales y, por tanto, si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del capricho del accionado en desatender las imperativas señaladas en el fallo de resguardo o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentara la accionante el 18 de mayo de 2017 y culminó mediante proveído calendado el 5 de junio siguiente, a través del cual se impuso la anotada sanción a la autoridad previamente indicada, en razón de haberse desacatado el fallo de tutela dictado el 15 de diciembre de 2016.

Pues bien, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, consagra el procedimiento que debe seguir el juez de tutela con el fin de verificar el cumplimiento del fallo protector de los derechos fundamentales invocados, para cual señala expresamente que: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme lo ordenado y adoptará directamente toda las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. De acuerdo con lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, previo a iniciar el incidente de desacato, debió oficiar al superior jerárquico del incidentado, para que actuara de conformidad con lo expresado en la citada norma, ello con el fin que procediera a conminarlo a su inmediato cumplimiento, e iniciara el correspondiente procedimiento disciplinario.

Sin embargo, efectuada la revisión de las actuaciones surtidas dentro del presente trámite de desacato, se observa que el Tribunal aludido procedió a abrir el incidente de desacato, sin requerir previamente al superior jerárquico del Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, es decir, omitió dar aplicación a la preceptiva antes citada, lo que vulneró el debido proceso en el desarrollo de la ritualidad surtida al interior del mismo, circunstancia que conlleva necesariamente a la declaratoria de nulidad a partir de la providencia de 24 de mayo de 2017, por medio del cual se dispuso iniciarlo.

Sobre este mismo tópico, esta Sala en providencia CSJ ATL1526-2015, señaló que: (…) Una vez revisada la actuación anteriormente relacionada, se encuentra que el Tribunal omitió dirigirse al superior jerárquico de quien era directamente el responsable de cumplir lo ordenado en el fallo de tutela del 28 de julio de 2014, en el aparte que se había dejado de acatar, impidiendo con ello que se tomaran los correctivos necesarios para materializar la orden impartida, o en su defecto, se iniciara el correspondiente procedimiento disciplinario en contra de los responsables.

Como quiera que la etapa de vinculación y notificación al superior era obligatoria a efectos de continuar con el trámite del incidente en contra del Teniente Coronel LUIS GABRIEL DORIA GÓMEZ, en su condición de Jefe Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional- y la misma no se adelantó por el Tribunal de conocimiento, habrá de declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 de febrero de 2015 (inclusive), por el cual se dio apertura al incidente de desacato, para que el Tribunal rehaga la actuación observando lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y en ese sentido, previo a dar inicio al incidente, requiera al superior del funcionario responsable (…).

Como consecuencia de lo indicado, habrá de declararse la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 24 de mayo de 2017, por medio del cual se dispuso la apertura del presente trámite incidental de desacato, para que, previamente, se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, esto es, se notifique al Comandante del Ejército Nacional como superior jerárquico del Director de Sanidad de dicha fuerza, conforme los lineamientos antes expuestos.

Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. En consecuencia, se ordenará remitir el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia para lo correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de 19 de mayo de 2017, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: REMITIR a través de la secretaría de esta corporación, las presentes diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, con el fin que notifique al Comandante del Ejército Nacional como superior jerárquico del Director de Sanidad de dicha fuerza, conforme los lineamientos antes expuestos.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8