República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60817 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente ATL4022-2015 Radicación n° 60817 Acta n°. 23 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre las impugnaciones interpuestas por JAIRO ANDREY LÓPEZ SALAZAR y PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 3 de junio de 2015, dentro de la acción de tutela que interpuso el impugnante contra la Nación Ministerio de Salud y Protección Social -Fondo de Solidaridad Pensional y la AFP PROTECCIÓN, de no advertirse configurada una causal de nulidad, por falta de integración del contradictorio e indebida notificación, que invalida lo actuado.
En sustento de su petición de amparo planteó el accionante, que en la actualidad laboraba para AD Cobranzas LTDA, la que le cotizaba para salud y pensiones a Famisanar y Protección, respectivamente; que en el año 2006, fue diagnosticado con VIH y se le ordenaron tratamientos médicos, siendo un portador sano ya que en ese momento no presentaba ninguna sintomatología y tampoco tuvo incapacidades; que en el año 2008 tuvo herpes ocular y tras su recuperación siguió normalmente con su vida laboral, pues « no fue con ocasión u origen de la enfermedad VIH »; que a pesar de su diagnóstico siguió laborando de manera ininterrumpida en diferentes empresas a las que se vinculaba por contrato de trabajo o prestación de servicios; que en el año 2011, sufrió « un cuadro de Neurosifilis », lo que llevó a que se le hospitalizara durante 14 días, pasados los cuales continuó trabajando; que en el 2013, le diagnosticaron « criptococosis extrapulmonar y alopesia universal », es decir, que para esa época la enfermedad VIH « entró en el estado SIDA » y su salud desmejoró notablemente»; que en agosto de la citada anualidad, le diagnosticaron « infección por VIH C3, neurosifilis, criptococosis miningea, depresión, trastorno adaptativo » y se iniciaron una serie de incapacidades de 30 días cada una hasta la fecha; que la Compañía Suramericana de Seguros S.A., lo calificó el 4 de septiembre de 2014, y le dictaminó una invalidez del 62.05% de origen común, con fecha de estructuración 5 de abril de 2008; que el Fondo de Pensiones Protección le negó la pensión de invalidez con fundamento en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es, por no haber cotizado 50 semanas en los últimos tres años a la fecha de estructuración de la invalidez; que hizo uso de los recursos contra la decisión de la AFP, pero la decisión se mantuvo; que la fecha de estructuración de su invalidez no corresponde « ni al criterio clínico, ni a las incapacidades, ni a la historia laboral del suscrito », pues para esa fecha no estaba incapacitado y se encontraba laborando; que a pesar de que lleva 400 días incapacitado y que fue declarado « invalido por primera vez desde el año 2014 » la entidad accionada le niegó el derecho a acceder a la pensión de invalidez, desconociendo el principio de favorabilidad y la jurisprudencia de las altas Cortes que tienen en cuenta la condición de debilidad manifiesta; que se encuentra en estado de indefensión ya que no tiene ingresos y que la única posibilidad para subsistir es obtener el reconocimiento y pago del derecho pensional.
El actor pretende que el juez de tutela proteja sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la igualdad y, como consecuencia, ordenar « al Ministerio de Trabajo y Protección Social (sic) -Fondo de Solidaridad Pensional – que subsidie los aportes de las semanas de cotización faltantes del señor Jairo Andrey López Salazar, para que pueda acceder a la pensión de invalidez y se tomen las medidas pertinentes a que haya lugar para que igualmente se le garantice la prestación del servicio de salud en atención a la invalidez que afronta ».
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 22 de mayo de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó vincular a Famisanar EPS, Salud Total EPS, AD Cobranzas Ltda, Fondo de Pensiones Protección, IPS Sura, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Al interior del trámite, el representante legal de AD Cobranzas Ltda adujo que aún mantenía activo el contrato de trabajo del accionante y que se encontraba al día en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social, en salud a la EPS Famisanar, en pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, y en riesgos laborales a la ARL Positiva; que el Fondo de Pensiones y Cesantías estaba en la obligación de reconocer al accionante su pensión de invalidez acorde con los precedentes jurisprudenciales.
Servicios de Salud IPS Suramericana, Famisanar, Salud Total y el Ministerio de Salud, en escritos separados, solicitaron ser desvinculados del trámite, en virtud de que el accionante no hizo ninguna imputación contra ellas y tampoco le han quebrantado derecho fundamental alguno. El ente Ministerial adujo que no había sido empleador del actor, y dado que las pretensiones eran derechos pensionales no tenía competencia alguna.
Agregó que para garantizar el debido proceso era necesario vincular al Ministerio de Trabajo. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 3 de junio de 2015, negó el amparo constitucional solicitado y en el numeral SEGUNDO ordenó: « a la AFP PROTECCIÓN a realizar (…) una verificación de la situación personal del señor Jairo Andrey López Salazar, accionante (…), en especial sobre los siguientes aspectos la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad, teniendo en cuenta que después de la señalada por la entidad el trabajador tenía capacidad residual para trabajar y siguió realizando cotizaciones al sistema, el conteo de las 50 semanas desde la fecha en que se determinen (sic) la pérdida definitiva de capacidad laboral incluyendo la residual que le permitió seguir laborando, esto es, el momento en el cual se tiene la certeza de que el progreso de la enfermedad que padece y la gravedad del estado de salud, lo excluyen de la fuerza laboral aplicando para ello la protección de discapacidad y advertir el principio de favorabilidad ».
IMPUGNACIÓN La presentaron el accionante Jairo Andrey López Salazar y la convocada AFP Protección Pensiones y Cesantías. El accionante insistió en que la fecha que Suramericana señaló como de estructuración de la invalidez es equivocada porque, como se podía evidenciar de la documental allegada, mantuvo su actividad laboral de manera normal hasta agosto de 2013; que protección al tomar como fecha de estructuración de la invalidez el 5 de abril de 2008, desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Agregó que el fallador de primera instancia se equivocó al concluir que « recibo del sistema las prestaciones », dado que, como lo manifestó en el escrito inicial, le fueron reconocidas y canceladas las incapacidades por la EPS Famisanar hasta el día 180 y a partir del día siguiente debió asumir estos pagos el Fondo de Pensiones Protección, pero éste no le ha reconocido ninguna incapacidad ya que el concepto de su recuperación fue desfavorable y se hizo la calificación de invalidez el 4 de septiembre de 2014; que hace más de veinte (20) meses que no recibe ningún pago por incapacidad ni tiene ninguna fuente de ingresos.
Explicó, que la empresa sigue « cancelando la seguridad social posterior a la fecha a partir de la cual se me dieron las incapacidades, es decir desde agosto de 2013 », pero no quiere decir que esto continúe porque a partir de la fecha que se le calificó la invalidez, su empleadora puede desvincularlo. Protección Pensiones y Cesantías, en su escrito de impugnación, solicitó declarar la nulidad de lo actuado, dado que la entidad « no tuvo la ocasión de defender en debida forma sus intereses, ya que no tuvo la oportunidad de dar contestación a la acción de tutela de manera oportuna, toda vez que la misma le fue notificada (…) el 5 de junio de 2015, otorgando un plazo de un día para dar la respuesta, la cual fue suministrada por esta administradora a través de fax el 9 de junio de 2015, sin embargo con anterioridad el Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral había dictado sentencia de fecha 3 de junio de 2015 », lo que viola el debido proceso y el derecho a la defensa.
IV. CONSIDERACIONES En reiteradas ocasiones se ha dicho que, a pesar de la sumariedad del trámite de la acción de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. En ese orden, si se ha surtido sin el conocimiento de cualesquiera de las partes o de terceros que pueden resultar afectados con la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia se traduce en una violación del derecho de contradicción y defensa y, por ende, del debido proceso.
El artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 establece que “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. Asimismo, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Reglamentario 306 de 1992, para tales efectos, constituye parte “ la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 ”.
Revisado el expediente contentivo de la acción de tutela, a folio 326 se advierte el oficio No.3246 del 25 de mayo de 2015, remitido al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, cuyo texto señala: « A un (1) folio remito copia del auto de fecha veintidós (22) de mayo de dos mil quince (2015), proferido por la H. Magistrada (…), en el proceso de la referencia para que se dé cumplimiento a lo allí ordenado (…) Igualmente se les notifica el inicio de la presente acción y se le remite fotocopia del escrito de tutela y sus anexos en cuarenta y un (41) folios », firma -escribiente nominado del Tribunal Superior de Bogota –Sala Laboral.
El citado oficio contiene el código de Correspondencia Interna de Protección y un sello que indica: « Remitente: Tribunal Superior Distrital Judicial- Destinatario: Procesos Jurídicos- Fecha y Hora: 2015-06-05 11:41:44 AM- No folio: Mas de 20- Ciudad Destino Medellín –Centro Costo Destinatario: DVJ000200- Dirección Procesos Jurídicos ». Así las cosas, le asiste razón al representante legal de Protección Pensiones y Cesantías cuando afirma, que en el trámite constitucional se le quebrantó el derecho a la defensa como parte del debido proceso, pues para el momento que fue notificado de la admisión de acción de tutela -5 de junio de 2015, el Tribunal ya había proferido fallo de primera instancia, lo que hizo nugatoria su respuesta que naturalmente llegó con posterioridad a la decisión de fondo.
Sumado a lo anterior se observa que dada la pretensión del accionante, consistente en que se ordene al Ministerio de Trabajo -Fondo de Solidaridad Pensional, « que subsidie los aportes de las semanas de cotización faltantes del señor Jairo Andrey López Salazar, para que pueda acceder a la pensión de invalidez y se tomen las medidas pertinentes a que haya lugar para que igualmente se le garantice la prestación del servicio de salud en atención a la invalidez que afronta », era necesario vincular al trámite al citado ente Ministerial para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. Por lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación viciada, esto es, a partir del auto del 22 de mayo de 2015 (folio 43 del cuaderno principal), inclusive, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso y, en ese sentido, se ordene la vinculación del Ministerio de Trabajo -Fondo de Solidaridad Pensional, y se le comunique en debida forma la admisión de la presente acción de tutela tanto al Ministerio vinculado como a Protección Pensiones y Cesantías, con el fin de que ejerzan su derecho de defensa y contradicción. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela referida, a partir del auto del 22 de mayo de 2015, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.
SEGUNDO: DEVOLVER las diligencias a la Sala referida, para que rehaga la actuación observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- COMUNICAR lo aquí resuelto a los interesados, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 10