República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 43694 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL3799-2016 Radicación n° 43694 Acta 21 Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016) Se pronuncia la Corte sobre la consulta de la providencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 1 de junio de 2016, dentro del incidente de desacato que ANA ESGUERRA DE MENDOZA promovió en representación de su hermana PATRICIA ELENA MARÍA DE LOS ÁNGELES ESGUERRA MENDOZA, en la que sancionó con «multa de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes a JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA, Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia o a quien haga sus veces, los cuales deben ser consignados a favor del Consejo Superior de la Judicatura, sin perjuicio del cumplimiento del fallo de tutela del 22 de febrero de 2016».

ANTECEDENTES La accionante acudió a la protección de su derecho fundamental a la salud para que le fueran suministrados los medicamentos ordenados por el médico tratante; que luego del trámite correspondiente, el Tribunal Superior de Barranquilla profirió sentencia el 22 de febrero de 2016 en la que dispuso: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de PATRICIA ELEBA MARÍA DE LOS ÁNGELES ESGUERRA MENDOZA identificada con c.c. 22.406.568 DE Barranquilla frente al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en su calidad de E.P.S. adaptada, y en consecuencia se ordena a este último que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a suministrar los medicamentos CLOZAPINA 0.5 MG, ÁCIDO VALPROICO 250 MG, CLOZAPINA 25 MG; tratamientos e insumos prescritos por el médico tratante a la entutelante y se abstenga de negarlos por no encontrarse incluidos en el POS; hasta que se resuelva la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la accionante, en condición de hija inválida del causante Jorge Enrique Esguerra Castillejo, pensionado de la extinta Empresa Puertos de Colombia».

TERCERO: Se autoriza al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA para que recobre ante el FOSYGA el costo de los gastos incurridos por la concesión de medicamentos excluidos del POS. El 11 de mayo siguiente, la actora presentó el incidente, por estimar insatisfecha la orden dada por el Juez, en los términos descritos (folios 1 a 2).

Por auto de 12 de mayo de 2016 dispuso requerir a JAIME LUIS LACOUTURE MENDOZA para que cumpliera el fallo de tutela de 22 de febrero de 2016 (folios 17 a 18); en proveído de 18 de mayo siguiente, y como no se dio respuesta, se abrió incidente de desacato y se dio traslado al antes citado para que se pronunciara y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer (folio 23).

El 23 de mayo de 2016 el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia informó que la actora estaba afiliada a esa entidad como beneficiaria de Virginia Mendoza de Esguerra desde el 1º de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2015, a quien se le mantuvo la protección laboral desde el 1 de julio de 2015 hasta el 30 de septiembre siguiente, pues fue retirada por fallecimiento de la cotizante y pensionada sustituta; que esa entidad no es competente para conocer la sustitución pensional ni de reconocer los beneficios o consecuencias de esa situación, a más que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a través del Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional FOPEP, dejó de efectuar el pago de los aportes a salud; que como la actora ya no ostenta la calidad de afiliada no es procedente suministrar los medicamentos solicitados; considera que asumir el costo de tales insumos afecta la sostenibilidad financiera del sistema de salud al no mediar la afiliación y el pago de aportes a cargo de las entidades atrás mencionadas.

En providencia de 26 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Barranquilla dispuso modificar el ordinal primero de la sentencia del 22 de febrero de 2016 que quedó así: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de PATRICIA ELEBA MARÍA DE LOS ÁNGELES ESGUERRA MENDOZA identificada con c.c. 22.406.568 DE Barranquilla frente al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en su calidad de E.P.S. adaptada, y en consecuencia se ordena a este último que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a afiliarla a los servicios que presta como E.P.S. adaptada y a suministrarle los medicamentos CLOZAPINA 0.5 MG, ÁCIDO VALPROICO 250 MG, CLOZAPINA 25 MG; tratamientos e insumos prescritos por el médico tratante a la entutelante y se abstenga de negarlos por no encontrarse incluidos en el POS; hasta que se resuelva la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la accionante, en condición de hija inválida del causante Jorge Enrique Esguerra Castillejo, pensionado de la extinta Empresa Puertos de Colombia».

Allí mismo concedió el término de 24 horas al accionado para cumplir el fallo, so pena de imponerle las sanciones por desacato. El 31 de mayo de 2016, la accionada informó que a través del memorando SPS-20163000044103 del 26 de mayo de 2016 reactivó en la base de datos a la accionante hasta que se resuelva la solicitud de sustitución pensional por parte de la UGPP y que para suministrar los medicamentos aclaró que no hay prescripción médica pendiente por cuanto el estado de la mencionada era inactivo, por lo que solicitó dar por cumplida la orden de tutela.

Por decisión de 1 de junio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla impuso sanción por desacato a «JAIME LUIS LACOUTURE PEÑALOZA, Director General del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA o quien haga sus veces, los cuales deben ser consignados a favor del Consejo Superior de la Judicatura, sin perjuicio del cumplimiento del fallo de tutela del 22 de febrero de 2016»; lo anterior luego de considerar que notificó en debida forma al accionado y le garantizó el derecho de defensa y contradicción «y a pesar de ello (sin ninguna justificación), no se cumplió la decisión de tutela del 22 de febrero de 2016 (olios 3 a 14).

Ni siquiera puede hablarse de un cumplimiento parcial porque no se aportó constancia de que se hubiere afiliada a la accionante a la E.P.S. adaptada, lo cierto es que los medicamentos tampoco fueron entregados» (folios 54 a 64). CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela, al amparar los derechos fundamentales.

Ello exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que pueda exonerarse de ella cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad. Por demás, al analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, el juez constitucional debe constatar: i) a quién se dirigió la orden; ii) el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, examinar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

Leída la sentencia de tutela, la Sala advierte que el Tribunal ordenó: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud de PATRICIA ELEBA MARÍA DE LOS ÁNGELES ESGUERRA MENDOZA identificada con c.c. 22.406.568 DE Barranquilla frente al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en su calidad de E.P.S. adaptada, y en consecuencia se ordena a este último que en el término de 24 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a afiliarla a los servicios que presta como E.P.S. adaptada y a suministrarle los medicamentos CLOZAPINA 0.5 MG, ÁCIDO VALPROICO 250 MG, CLOZAPINA 25 MG; tratamientos e insumos prescritos por el médico tratante a la entutelante y se abstenga de negarlos por no encontrarse incluidos en el POS; hasta que se resuelva la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la accionante, en condición de hija inválida del causante Jorge Enrique Esguerra Castillejo, pensionado de la extinta Empresa Puertos de Colombia».

La accionada menciona que a través del memorando SPS-20163000044103 del 26 de mayo de 2016 reactivó la afiliación de la accionante en la base de datos hasta que se resuelva la solicitud de sustitución pensional por parte de la UGPP, pero que no puede suministrar los medicamentos porque no hay prescripción médica pendiente por cuanto el estado de la mencionada era inactivo.

De acuerdo con lo anotado se advierte que la accionada persiste en el incumplimiento de la orden judicial pues no puede a esta altura aducir que no cuenta con la fórmula médica, cuando fue un asunto que se debatió en el trámite de la tutela al que se incorporó dicho documento como consta en el fallo incorporado y fue por esa misma razón que se tuteló el derecho fundamental invocado.

Por lo expuesto, es imperioso confirmar la sanción descrita, sin que ello sea excusa para que la Colegiatura de primer grado, en virtud de la competencia que conserva para obtener el cumplimiento objetivo del amparo concedido, de oficio o a petición de parte verifique mediante las medidas que considere pertinentes la materialización del amparo consignado en la sentencia proferida el 22 de febrero de 2016 con la modificación introducida el 28 de mayo siguiente, en los precisos términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y con especial consideración al tiempo transcurrido sin que la beneficiaria haya obtenido la debida satisfacción de sus derechos fundamentales.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta a JAIME LUIS LACOUTURE PAÑELOZA Director General del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2016, modificada el 26 de mayo siguiente, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 9