República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43542 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente ATL3798-2016 Radicación n° 43542 Acta extraordinaria no. 054 Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso entrar a resolver la consulta de la providencia de 28 de abril de 2016, por medio de la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto resolvió el incidente de desacato propuesto por FRANKLIN MARTÍN BELALCAZAR ORTÍZ, en representación de su hijo JUAN SEBASTÍAN BELALCAZAR RAMOS, contra CAFESALUD E.P.S., por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 23 de septiembre de 2008, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad que invalida lo actuado, razón por la cual se hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

I.

ANTECEDENTES Dentro de la acción de tutela interpuesta por FRANKLIN MARTÍN BELALCAZAR ORTÍZ, en representación de su hijo JUAN SEBASTÍAN BELALCAZAR RAMOS, contra SALUDCOOP E.P.S. hoy CAFESALUD E.P.S., a través de sentencia de 23 de septiembre de 2008 proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, se dispuso: (…) ORDENAR a SALUDCOOP E.P.S. que en el término de 48 horas, suministre las terapias ocupacionales, físicas y del lenguaje de manera continua e indefinida en una I.P.S., en los términos y condiciones específicos formulados por el médico tratante, y que entregue los medicamentos denominados “DEPAKENE” y “BOTOX”, para lo cual, en lo que respecta el último de los mencionados, podrá recobrar los costos que no sean de su cargo, al FOSYGA (…).

La parte accionada presentó impugnación contra la anterior decisión ante esta Sala de la Corte y, en sentencia de 20 de noviembre de 2008 se confirmó. Así mismo, el 29 de enero de 2009, fue excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional. El 9 de febrero de 2016 se presentó escrito ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio del cual se solicitó la apertura de trámite incidental de desacato ante el incumplimiento de lo dispuesto en el fallo anteriormente citado.

Mediante auto de 10 de febrero de 2016 el referido Tribunal, previo a abrir el incidente de desacato requirió a Guillermo Grosso, en calidad de Gerente de Cafesalud E.P.S., para que informara sobre el cumplimiento al fallo de tutela emitido el 23 de septiembre de 2008 y, en proveído de 1º de marzo de la presente anualidad, requirió al Superintendente de Salud, en su condición de superior jerárquico del incidentado, con el fin que adoptara las medidas pertinentes para hacer cumplir la orden impartida, quienes no realizaron pronunciamiento alguno. En providencia de 14 de marzo de 2016, la Sala de conocimiento, admitió el incidente de desacato contra Guillermo Grosso, en calidad de Gerente de CafeSalud E.P.S., a quien corrió traslado para que aportara las pruebas que considerara pertinentes y ejerciera su derecho de defensa.

La Superintendencia de Salud afirmó que no es superior jerárquico de las empresas promotoras de salud, ni de los actores que hacen parte del sistema de seguridad social en salud, en razón a que es un organismo de la Rama Ejecutiva del nivel central, adscrita al Ministerio de Salud con autonomía administrativa, financiera, técnica y con personería jurídica propia, en tanto que aquellas empresas son personas jurídicas de derecho privado, que se constituyen mediante escritura pública y se inscriben en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

Agregó que cumple funciones de inspección, control y vigilancia para efectuar las averiguaciones con el fin de sancionar los incumplimientos de éstas, mediante el agotamiento de un proceso administrativo. La mencionada Sala a través de auto de 31 de marzo de 2016, dispuso vincular a Andrés Giovanni Lombana Chica, en calidad de representante legal de Cafesalud E.P.S. En providencia de 28 de abril de los corrientes, impuso la sanción por desacato a Guillermo Grosso, en calidad de representante legal de Cafesalud E.P.S., con arresto de tres días y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento a la orden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela.

Así refirió: (…) Con el fallo proferido el 23 de septiembre de 2008, por esta Corporación dentro de la acción de tutela no. 2008-00029, se emitió dos órdenes concretas, la primera el suministro de terapias ocupacionales, físicas y de lenguaje de manera continua e indefinida y la segunda la entrega de medicamentos depakene y Botox, los que según información suministrada por el actor fueron reemplazados por lamictal y kepra, lo que se corrobora con la historia clínica del paciente.

Frente al suministro de terapias y medicamentos, el actor de su propio peculio ha debido asumir los costos de manera particular, como consta en las facturas allegadas al trámite incidental y la solicitud de reintegro de las sumas de dinero, valores que la EPS a la fecha le reembolsó. Si bien las terapias ordenadas por el médico tratante al menor ya fueron autorizadas por Cafesalud en el centro de Neurohabilitación Juntos Ltda., comenzando tan solo el 25 de abril del presente año, debe tenerse en cuenta que según consta en la orden de servicios No. 159335682, se autorizaron tan solo 52 terapias, pese a que el fallo de tutela ordenó que estas deben ser de manera continua e indefinida.

Respecto a los medicamentos prescritos, el incidentalista indico que en la mayoría de ocasiones recibió como respuesta “que no había disponibilidad” de los mismos y en el tramite incidental no se acreditó que hayan sido entregados. Con fundamento en lo anterior, no se acredita el cabal cumplimento a la orden de tutela, por cuanto no ha se ha garantizado la continuidad en la prestación de las terapias ordenadas a favor del menor (…) ni tampoco la entrega de los medicamentos, lo que conlleva a que deba imponerse las sanciones respectivas a la EPS incidentada (…).

II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el art. 52 del D. 2591/1991, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona como consecuencia de inobservar un fallo de tutela, que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por el juez constitucional al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, por ser, en el primero de tales eventos, la resultante del capricho del accionado en desatender las imperativas señaladas en el fallo de resguardo o, en el segundo, al darse cumplimiento a lo allí ordenado.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido el 9 de febrero de 2016 presentara el accionante y culminó mediante proveído de 28 de abril de los corrientes, a través del cual se impuso la anotada sanción a la autoridad indicada. Sin embargo, revisadas las actuaciones adelantadas advierte esta Corporación que no obra documento alguno que soporte la entrega efectiva a Guillermo Enrique Grosso Sandoval, en calidad de Gerente de Cafesalud E.P.S., de las notificaciones de las decisiones adoptadas dentro del presente trámite, pues si bien se envió el oficio no. 00260 de 11 de febrero de 2016 a través de Servicios Postales 472, correspondiente al auto que requirió previo a iniciar el incidente, también lo es que existe constancia de devolución con motivo de que « no reside » en la dirección reportada, según consta a folio 54.

Ahora, si bien se procedió a enviarlo nuevamente, no existe constancia de su entrega. Ahora, en lo atinente a la notificación del auto admisorio, se observa a folio 64 que se radicó el oficio no. 0602 de 15 de marzo de 2016 en las instalaciones de Cafesalud E.P.S. Seccional Nariño, lugar donde no tiene el domicilio el incidentado, luego no es posible tener por cierto que se encuentre debidamente notificado.

Tampoco, obra documento alguno que soporte la entrega efectiva del oficio no. 0932 de 4 de mayo de 2016, a través del que se pretendió notificar el auto que le impuso la sanción por desacato. Así las cosas, las actuaciones que se echan de menos cobran relevancia en la medida en que de ellas dependen que el funcionario obligado pueda ejercer plenamente el derecho de defensa y contradicción, dada la responsabilidad subjetiva que recae sobre el mismo, lo que conduce ineludiblemente a que se declare la nulidad, tal como lo consideró esta Sala en la providencia CSJ ATL6400-2015, que desató un asunto similar.

Por lo anterior, habrá de declararse la nulidad de lo actuado con posterioridad al auto de 10 de febrero de 2016 y, en consecuencia, se ordenará a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto que rehaga la actuación, proceda a comunicar de forma efectiva a las autoridades involucradas, desde el requerimiento que haga al funcionario obligado a cumplir la orden de tutela con la previsión de quien en la actualidad ejerce el cargo, así como a su superior jerárquico y, de ser el caso, de la providencia que eventualmente le imponga la sanción; se aclara que quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado con posterioridad al auto de 10 de febrero de 2016, quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: REMITIR a través de la Secretaría de esta Corporación, las presentes diligencias a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, para lo pertinente.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en el art. 16 del D. 2591/1991 y 5º del D. 306/1992 Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3