Radicación n.° 47336 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL3791-2017 Radicación n.° 47336 Acta extraordinaria 64 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) Sería del caso que esta Corte resolviera la consulta de la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de mayo de 2017, dentro del incidente de desacato promovido, a través de apoderado, por EDGAR DE JESÚS AGUIRRE, en el cual se sancionó a GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de representante legal de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de tres (3) días y multa de cinco (5) SMLMV, y a CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, con arresto de un (1) día y multa de dos (2) SMLMV, de no advertirse una causal de nulidad, por indebida notificación, que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES El promotor inició acción de tutela contra la citada Dirección al estimar quebrantado su derecho fundamental de petición, dado que el 16 de diciembre de 2016 presentó solicitud sin obtener respuesta, de la siguiente manera:

PRIMERO: Que sea evaluada y verificada en su totalidad la ficha médica con las respectivas historias clínicas las cuales están siendo anexadas, para que no quede nada sin evaluar y que salga dicho concepto a que allá (sic) lugar para realizar junta médica laboral.

SEGUNDO: Que de igual forma se haga la evaluación según el Decreto 094 lo que esté dentro y fuera de dicho decreto.

TERCERO: Que se den los índices a los cuales salga beneficiados ya que en mención tiene una junta médica con el 100% (sic).

CUARTO: Que una vez se realice el trámite de su competencia se remitan dichos conceptos al hospital militar de la ciudad de Medellín por cuanto el peticionario se le imposibilita el desplazamiento a raíz de sus condiciones físicas o médicas ya que sus tratamientos sean realizados en dicho hospital. Mediante sentencia de 5 de abril de 2017, el Tribunal Superior de Medellín accedió al amparo invocado y ordenó, […] a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de esta decisión, proceda a dar respuesta de fondo, concreta y precisa a la petición elevada por el actor, con fecha del 16 de diciembre de 2016.

El 9 de mayo siguiente, el accionante presentó incidente de desacato y expuso que la entidad accionada, pese a que fue notificada de la orden constitucional el 6 de abril de los corrientes, no la impugnó y aún no la ha cumplido, lo que en su criterio demuestra que «no tiene ánimo de hacer valer el derecho a la petición». El 11 de mayo, el Tribunal requirió a GERMÁN LÓPEZ GUERRERO para que informara sobre el acatamiento y, como hubo silencio, el 16 de ese mes ofició al comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda, como superior de aquel, para que hiciera cumplir el fallo e iniciara el proceso disciplinario «al funcionario remiso», sin embargo, tampoco hubo respuesta, por lo que el 19 siguiente se dio apertura al incidente, lo cual fue notificado a los prenombrados.

Las anteriores decisiones fueron comunicadas al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co y mediante telegrama enviado a la Carrera 7 No. 52-48; al superior, a los correos electrónicos diper2@ejercito,mil.co y jedehejercito@gmail.com, y por telegrama enviado a la Ave. Calle 26 No. 52-00 Ed. Comando Ejército (f. 25 a 26, 28 a 31 y 33 a 36).

El 25 de mayo, el Tribunal impuso las sanciones que se consultan luego de advertir la ausencia de prueba que permitiera determinar que los incidentados desplegaron las gestiones correspondientes para acatar la sentencia mencionada. II. CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales.

El análisis que efectúe el juez constitucional exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad. Es en ese sentido que ha adoctrinado esta Sala de Casación que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Por demás, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, el juez constitucional debe constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, analizar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

Adicionalmente, la consulta de la providencia sancionatoria también impone la obligación de verificar si se cumplió o no el procedimiento legalmente previsto para llegar a esa decisión, como garantía del debido proceso que le asiste a toda persona. Esto último resulta de una importancia mayúscula pues, en el incidente de desacato está en juego el derecho fundamental a la libertad, de allí que la observancia de los ritos procesales es insoslayable.

Lo anterior es predominante para definir este asunto, dado que al revisar el expediente, se advierte que el Tribunal no verificó ni tuvo certeza de que los correos electrónicos enviados a los implicados pertenecían realmente a ellos. Ahora bien, al resolver asuntos de contornos similares, esta Sala ha constatado que el correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co ha resultado eficaz para comunicar las actuaciones surtidas al interior del trámite incidental, como se puede verificar en la reciente providencia CSJ ATL3788-2017; sin embargo, no sucede lo mismo con los correos diper2@ejercito,mil.co y jedehejercito@gmail.com, por los cuales se notificó al superior Moreno Ojeda, pues no se tiene claridad de que en tales buzones se hubiera efectivamente recibido el envío electrónico, como tampoco que los telegramas remitidos a la dirección Ave.

Calle 26 No. 52-00 Ed. Comando Ejército, hubiesen sido siquiera conocidos por el encartado, o efectivamente enviados por la empresa de correo certificado. En la providencia antedicha, respecto a la notificación por correo electrónico, esta Corte apuntó: En este punto, debe recordar la Sala que si bien es cierto la notificación por correo electrónico es expedita, en el trámite incidental sólo resulta ser idónea cuando se tiene la certidumbre de que el correo electrónico pertenece al funcionario llamado a responder o es suministrado por el mismo, dada la trascendencia de las decisiones que se adoptan en el incidente de desacato, que pueden implicar sanciones de tipo económico, privación de la libertad y procesos de carácter disciplinario.

También deviene útil recordar la providencia CSJ ATL3438-2016, que en un asunto similar razonó: En efecto, si el trámite de desacato se dirige inequívocamente a limitar el derecho fundamental y personalísimo a la libertad y libre locomoción, en este caso de un funcionario, resulta indispensable individualizar y notificar al sujeto objeto de sanción, pues, se itera, la responsabilidad por desacato es una imputación subjetiva por comportar consecuencias de índole sancionatoria y, en razón de ello, se debe garantizar el derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, considera la Sala que no es correcta la forma en que se tramitó el incidente, puesto que no obra constancia que el incidentado recibiera efectivamente la comunicación del auto de la apertura del mismo o que hubiera tenido conocimiento de su existencia a través de otro medio, pues se reitera, que aunque se le enviaron las notificaciones a las direcciones de correo electrónico antes anotadas, también lo es, que no se tiene certeza de que estas fueran recibidas por el extremo accionado.

Es por ello que, en desarrollo de las facultades de revisión inherentes al grado jurisdiccional de consulta, la Sala declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 19 de mayo de 2017, que dio apertura al trámite incidental, para que se rehaga con atención a lo aquí considerado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de 19 de mayo de 2017, que dio apertura al trámite incidental, para que se rehaga con atención a lo aquí considerado.

SEGUNDO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 6 SCLAJPT-03 V.00