Radicación n.° 54760 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente ATL341-2019 Radicación n.° 54760 Acta 8 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala la consulta de la providencia proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 12 de febrero de 2019, dentro del incidente de desacato promovido por el apoderado de ISMAEL DAVID PEÑATE TORREGROSA contra las FUERZAS MILITARES DEL EJÉRCITO NACIONAL mediante la cual se sancionó al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO como Comandante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de 2 días y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
I.
ANTECEDENTES Ismael David Peñate Torregrosa instauró acción de tutela contra las Fuerzas Militares del Ejército Nacional por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y vida digna. Mediante sentencia de 15 de enero de 2016, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla concedió el amparo pretendido y ordenó a las «FUERZAS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL» a la accionada que «dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, si no lo hubiere hecho proceda a ordenar el procedimiento médico y todo el tratamiento necesario y formulado por los médicos tratantes, para mejorar la calidad de vida del actor mientras su condición médica lo requiera».
Señaló que, a pesar de lo ordenado por el Tribunal, el Ejército Nacional no cumplió a cabalidad pues no se le realizó «EL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO PARA LA EXTRACCIÓN DEL MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS» que le fue prescrito como consecuencia de una cirugía realizada por la fractura del brazo derecho durante la prestación de su servicio militar.
Indicó que la accionada a pesar de los requerimientos, no ha programado la extracción, por lo que acudió a la Defensoría del Pueblo Regional del Atlántico y que esta entidad realizó visita al establecimiento de Sanidad Militar (ESM-1015) «BATALLÓN DE PARAÍSO», que la asesora jurídica Claudia Acevedo Acevedo, una vez enterada, de manera inmediata, procedió a la reactivación de los servicios de salud del accionante; informó que en múltiples ocasiones se ha comunicado con esta y que recibió respuesta de otra abogada en la que le manifestó, que están a la espera de «información de desacuartelamiento por parte del batallón al cual estaba adscrito»; que en vista de que no pasaba nada con su petición, se comunicó directamente con el Mayor Fabio Paz Calderón del ESM-1015, de quien tampoco obtuvo respuesta, por tal razón procedió a solicitar la apertura de incidente de desacato.
Por lo anterior solicitó « PRIMERO: Requerir al representante legal o a quien haga sus veces de las FUERZAS MILITARES - EJERCITO NACIONAL, para que dé cumplimiento al fallo de tutela proferido por su despacho fecha 15 de enero de 2016, y en consecuencia proceda a reactivar los servicios de salud del joven Ismael David Peñate Torregrosa y preceder a realizar las valoraciones médicas necesarias y el procedimiento de extracción del material osteosíntesis y todo el tratamiento necesario y formulado por los médicos tratantes;
SEGUNDO: se imponga las sanciones contempladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ordenando el arresto hasta por 6 meses del gerente y/o administrador de Coomeva o quien haga sus veces y multar hasta 20 salarios mínimos.
TERCERO: que el trámite de incidente de desacato solicitado dentro de lo 10 días siguientes a su apertura». Por auto del 14 de enero de 2019, la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla requirió al comandante de las Fuerzas Militares de Colombia, General Luis Fernando Navarro Jiménez, para que cumpliera el fallo constitucional, como superior jerárquico del comandante del Ejército Nacional, General Nicacio Martínez, para que abriera el correspondiente trámite disciplinario.
Asimismo, estableció que en el término de 24 horas informara sobre la orden dada el 15 de enero de 2016, con referencia al retiro del material de osteosíntesis al accionante. Ante el silencio de la entidad, el 21 de enero de 2019, se dio apertura al incidente y se corrió traslado a los requeridos para que se diera respuesta y se allegaran las pruebas que consideren pertinentes.
El 22 de enero del año en curso, el Comando General de las Fuerzas Militares, mediante oficio nro. 20191167789003, manifestó que ordenó a la Dirección de Sanidad que cumpliera con el fallo referido; también comunicó que no había tenido conocimiento de la acción de tutela, que solo conoció al recibo de esta comunicación, por lo que se adelantaron las «gestiones de manera acuciosa con el propósito de obtener por parte de las dependencias competentes el estricto cumplimiento del fallo judicial».
La Sala Primera Laboral del Tribunal de Barranquilla, en vista de lo informado por el Comandante General de las Fuerzas Militares, en el sentido de que el obligado a acatar la orden de tutela es el Director de Sanidad del Ejército Nacional, procedió a requerir al Brigadier General Germán López Guerrero, en la condición anotada para que aportara las pruebas y se pronunciara sobre los motivos del incumplimiento.
Posteriormente, mediante proveído de 12 de febrero de 2019, impuso sanción al Comandante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Marco Vinicio Mayorga Niño, por incumplimiento de la orden de tutela de 15 de enero de 2016, con arresto de 2 días y multa de 2 salarios mínimos; en la que aclaró que, al dar apertura al trámite incidental, «ésta Sala le concedió un término al comando de las Fuerzas Militares para que se pronunciara sobre los hechos que dieron pie al presente incidente de desacato.
Al descorrer el traslado el Comando del Ejército, a través del Departamento Jurídico Integral, informó que conforme el organigrama funcional el competente para cumplir la orden de tutela de 15 de enero de 2016 es el Director de sanidad del Ejército»; indicó que, a pesar de la orden dada, no se ha obtenido respuesta alguna del funcionario competente.
Con posterioridad a la decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de oficio No. 20193390232181, informó que se solicitó la inclusión del accionante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para que recibiera los servicios médicos para la enfermedad que padece; de ahí que aquél se encontraba activo conforme a la base de datos SALUD.SIS.
A folio 89 quedó constancia que el Director de Establecimiento de Sanidad Militar comunicó al accionante de la activación de los servicios de salud para que continuara con la realización de « procedimiento quirúrgico para retirar material de osteosíntesis y posterior realización de terapias de recuperación» y además le pidieron que se presentará, para realizar los trámites correspondientes.
Las diligencias llegan a esta Corporación para surtir la consulta. II. CONSIDERACIONES La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se instituyó como un medio de protección de los derechos de la persona a quien se sanciona, de allí que sea obligatorio verificar si efectivamente se acató o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales.
El análisis que efectúe el juez constitucional exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado cuando por razones ajenas a su voluntad no ha sido posible cumplir a cabalidad. Es en ese sentido que ha adoctrinado esta Sala de Casación que «pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva» (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).
Por demás, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, el juez constitucional debe constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, con el fin de determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, analizar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.
Ese ejercicio para determinar si existe o no rebeldía del accionado no es puramente mecánico, es decir, no se trata simplemente de confrontar si se sustrajo o no de acatar lo resuelto, sino que además, al estar proscrita toda imposición objetiva de una sanción, corresponde al juez constitucional indagar los verdaderos motivos argüidos por las partes con el fin de confirmar o revocar la decisión de desacato, y para ello debe examinar los elementos constitutivos del mismo, el objetivo -incumplimiento de la decisión- y el subjetivo -la conducta tendiente a evadir la orden judicial-.
En el fallo proferido el 15 de enero de 2016, se concedió el amparo a Ismael David Peñate Torregrosa y se ordenó « a las FUERAZS MILITARES – EJÉRCITO NACIONAL a través de quien lo represente, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, si no lo hubiera hecho, proceda a ordenar el procedimiento médico y todo el tratamiento necesario y formulado por los médicos tratantes para mejorar la calidad de vida del actor mientras su condición médica lo requiera ».
Al respecto, debe resaltarse que al revisar el expediente, se advierte que la sentencia impuso una obligación al comandante de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, sin indicar un responsable concreto; por lo anterior, se requirió al comandante de las Fuerzas Militares y al Comandante del Ejército Nacional para que dieran cumplimiento al fallo de tutela; ante la falta de respuesta en auto del 21 de enero de 2019, abrió incidente de desacato en contra del comandante del Ejército Nacional, general Nicacio Martínez «o quien haga sus veces».
A raíz de la información suministrada por esa entidad, el colegiado dispuso requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional, como responsable de acatar la orden constitucional, Brigadier General Germán López Guerrero o quien haga sus veces; y finalmente, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, como comandante de la misma institución militar, lo cual genera la transgresión del derecho fundamental al debido proceso del citado al no habérsele requerido y posteriormente, iniciado el trámite del incidente de desacato correspondiente, para darle la oportunidad de rendir las explicaciones que considerara pertinentes.
No obstante lo anterior, al revisar la documental incorporada al expediente, se advierte que mediante oficio del 8 de febrero de 2019, la autoridad incidentada le remitió comunicación al accionante en la que le informó «que en relación a la respuesta de su derecho de petición permito informarle que se ha adelantado trámite a su solicitud para la realización de la activación de los servicios de salud y en el cual ya se encuentra activo para poder darle continuidad a la realización de “Procedimiento Quirúrgico para retirar el material de Osteosíntesis y posterior realización de terapias de recuperación» En ese orden de ideas, es claro que el desacato se circunscribe al cumplimiento del procedimiento de osteosíntesis y como se observa que la implicada autorizó y requirió al actor para que se practicara la cirugía, es dable concluir que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional está realizando actuaciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela, de allí que, por ahora, pese a la irregularidad advertida en precedencia con respecto al trámite incidental, es viable revocar la sanción impuesta.
Con todo, urge precisar que aun cuando en esta oportunidad se considera pertinente no mantener la sanción, con el fin de no obstaculizar la realización del procedimiento y priorizar la materialización del amparo, la Corte estima necesario prevenir al Tribunal para que, en su calidad de juez de tutela de primera instancia y en virtud de la competencia que conserva, de oficio o a petición de parte, verifique mediante las medidas que considere pertinentes el cumplimiento objetivo de la orden de tutela atrás referenciada, según lo impone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sanción impuesta al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO como Comandante de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con arresto de dos (2) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: PREVENIR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para que, en su calidad de juez de tutela de primera instancia y en virtud de la competencia que conserva, de oficio o a petición de parte, verifique mediante las medidas que considere pertinentes el cumplimiento objetivo de la orden de tutela atrás referenciada, según lo impone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-03 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-03 V.00