PAGE Radicación n.° 72257 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ATL2930-2017 Radicación n.° 72257 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL contra el fallo de 27 de febrero de 2017 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la tutela que promovió FERNANDO GARZÓN en su contra y en la del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de no advertirse una causal de nulidad por falta de integración del contradictorio, que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, petición y seguridad social integral. Indicó que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación y, mediante Resolución no. 3612 de 19 de octubre de 2009, le reconoció «pensión post mortem», desde el 17 de septiembre de 2007 hasta el 22 de febrero de 2012, es decir, por tan solo 5 años.

Que en virtud de lo anterior, presentó demanda y el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2012, condenó a la entidad al pago de la prestación de manera vitalicia; decisión que confirmó el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, el 14 de julio de 2015; no obstante, y aunque el 28 de marzo de 2016, radicó solicitud para el cumplimiento del fallo, transcurrieron más de 11 meses sin que se le diera alguna respuesta concreta, pues «lo último que le informaron es que la señora Gobernadora no ha firmado la contratación de los profesionales encargados de estos asuntos y que posiblemente en el mes de abril proceda a contratar dicho personal y, aún falta que elaboren el proyecto de resolución y sea enviado a la Fiduprevisora S.A., Oficinas de FOMAG, para le den el respectivo visto bueno».

Manifestó que es una persona de la tercera edad, pues cuenta con 69 años, está desempleado y tiene dos hijos menores; que se encuentra desprotegido pues cubría las necesidades básicas de su familia con la pensión que venía disfrutando y que la demora en el pago de su pensión vulnera sus derechos fundamentales. Solicitó que se le ordene a las accionadas expedir un acto administrativo en el que se dé cumplimiento a la sentencia del 21 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Cali y confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en las que se condenó al reconocimiento y pago de « la pensión post mortem de la causante María Carmenza Gallego Muñoz a partir del 17 de septiembre de 2007».

II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 20 de febrero de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción, dispuso la notificación a los accionados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Ante el silencio de las accionadas, mediante sentencia del 27 del mismo mes y año, concedió el amparo y ordenó a las accionadas a que, dentro del término de 5 días hábiles siguientes a la notificación de esa providencia, incluyera en nómina la prestación reconocida.

Consideró que la pretensión del actor no se encamina a obtener una respuesta sino al cumplimiento de la orden impartida en las sentencias proferidas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; reseñó la sentencia T- 262 de 1997, según la cual «un Estado Social de Derecho, no puede operar si las providencias judiciales no son atacadas por sus destinatarios, o si son dejadas al arbitrio de la mera voluntad de los funcionarios públicos encargados de hacerlas cumplir».

Agregó que de manera general, esa misma Corporación, estableció que « cuando lo ordenado en la providencia incumplida es una obligación de hacer es viable lograr su cumplimiento por medio de la acción de tutela, pues los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que pueda verse afectados con el incumplimiento de una providencia» diferente cuando se tratara de obligaciones de dar, situación que si torna improcedente el amparo, ya que «la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir».

Y concluyó la procedencia del amparo, en virtud de las pruebas allegadas al plenario y la situación especial en que se encuentra el accionante, pues si bien él tiene a su alcance la vía ejecutiva, puesla demora del trámite judicial implicaría la continuación de la transgresión a sus garantías constitucionales. Posterior al fallo, el Ministerio de Educación pidió la desvinculación del amparo porque el escrito de petición no fue radicado en esa entidad y además no tiene competencia para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, administrado por la Fiduprevisora S.A, que tiene la vocería y la representación de ese Fondo.

La Gobernación del Valle del Cauca manifestó que procedió a realizar a respectiva liquidación de la pensión, para que una vez ello, se remita el proyecto de acto administrativo para estudio y aprobación de la Dirección de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A.; aclaró que las funciones de esas entidad son solo de trámite, pues la encargada de aprobar la prestación es la Fiduprevisora y, solicitó que se otorgara un plazo prudencial para la realización del procedimiento respectivo.

La Fiduprevisora S.A. alegó la nulidad por indebida notificación, debido a que nunca se le comunicó el trámite constitucional, por lo que no pudo ejercer su derecho de defensa, en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. III. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Educación Nacional impugnó; recalcó la imposibilidad de atacar la decisión de primera instancia, debido a que no tiene competencia para dar cumplimiento a la orden dada, según lo manifestó en el escrito de contestación de demanda.

IV. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial, de manera que si este se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez constitucional, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa y, por ende, del debido proceso.

Precisamente, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela «se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», y de acuerdo con el artículo 5.º del D. 306/1992, es parte «la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991».

Queda claro entonces que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome. En el presente asunto, el accionante solicitó la expedición del acto administrativo que dé cumplimiento a la orden dada por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali y confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esto es, se efectué el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reconocida a su favor, en virtud de la muerte de su compañera permanente María Carmenza Gallego Muñoz, quien laboró como docente en la Institución Cacique del Municipio de Jamundí (Valle del Cauca).

En primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales del actor y ordenó a la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a la Gobernación del Valle del Cauca y a la Secretaría Departamental de Educación, que incluyeran en nómina de pensionados a Fernando Garzón. El Ministerio de Educación Nacional impugnó pues enfatizó que «la orden contenida en el fallo es de imposible cumplimiento», debido a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un fondo administrado por un patrimonio autónomo, en este caso, La Fiduprevisora S.A. que cuenta con vocería y representación judicial propia.

Reseñó el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales a favor del Magisterio y recalcó que en virtud del Decreto 2831 de 2005, la Secretaría de Educación tiene como función, elaborar el proyecto administrativo de reconocimiento de la prestación y remitirlo a la sociedad fiduciaria, encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo para su respectiva aprobación y, una vez ello, suscribir el acto administrativo y enviarlo nuevamente a la Fiduciaria, que es la encargada de liquidar y pagar.

Por lo expuesto, no hay duda que en el presente trámite constitucional debió ser vinculada LA FIDUPREVISORA S.A., como vocera y representante del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante su evidente interés; no obstante ello, lo cierto es que efectuada la revisión del expediente se pudo constatar que no fue vinculada y mucho menos notificada de las presentes diligencias, por lo que resulta imperativo que el Tribunal remedie esa irregularidad en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción. De acuerdo con lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto admisorio de 20 de febrero de 2017, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso, según lo explicado con antelación. Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

V DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de 20 de febrero de 2017, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme a las razones expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 10 SCLAJPT-12 V.00