Radicación n.° 46942 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ATL2915-2017 Consulta a Incidente de Desacato n.º 46942 Acta extraordinaria n.º49 Bogotá D.C., abril veintisiete (27) de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la consulta de la providencia proferida el 28 de marzo de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el incidente de desacato promovido por CARLOS EDUARDO CARMONA NOGUERA, mediante la cual se dispuso sancionar por desacato al DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, “con multa equivalente a (5) salarios mínimos legales mensuales vigente y tres (3) días de arresto por desacato a la orden de tutela proferida el día 07 de febrero de 2017.”.

(Fl.55). I.

ANTECEDENTES De conformidad con la documental aportada al trámite del incidente de desacato, se tiene que el señor CARLOS EDUARDO CARMONA, soldado profesional del Ejército Colombiano, presentó acción de tutela contra el EJÉRCITO NACIONAL - JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO, la cual le fue concedida el 07 de febrero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien ordenó al extremo accionado, «[ ] “ PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida de CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA y en consecuencia ordena al EJÉRCITO NACIONAL - JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realice los trámites correspondientes al traslado del señor CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA a una zona del país que no represente ningún riesgo para su salud.” […]».

(Fl. 3). Determinación que tuvo sustento en el hecho de que a la fecha de emisión del fallo de tutela, al accionante no se le había efectuado el traslado solicitado a una base militar donde no existieran casos reportados de leishmaniosis y así evitar el riesgo de contraer nuevamente esa enfermedad, por lo que se le concedió el amparo tutelar.

Por considerar el actor que el EJÉRCITO NACIONAL - JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO había cumplido parcialmente la providencia de tutela de primera instancia, toda vez que la orden de traslado se hizo efectiva para el Batallón de Alta Montaña No. 1 con sede en Fusagasugá, Cundinamarca, zona donde habrían casos reportados de leishmaniosis, promovió INCIDENTE DE DESACATO ante la misma Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Previo a decidir sobre la apertura del incidente de desacato, la Sala de Decisión del Tribunal, mediante auto del 14 de marzo de 2017, consideró procedente requerir al EJÉRCITO NACIONAL – JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO, para que informara el despacho por qué no había dado cumplimento total a lo ordenado en el fallo de tutela antes mencionado.

Teniendo en cuenta que no se allegó respuesta por parte de la accionada al requerimiento previamente reseñado, la Sala de Decisión ordenó ABRIR INCIDENTE DE DESACATO en contra del EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS, como responsable del cumplimiento de la orden impartida en la mencionada providencia, según auto del 23 de marzo de 2017, dictado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

(Fl. 16). En respuesta a lo anterior, el Director de Personal del Ejército solicita a la Sala de Decisión del Tribunal, según escrito radicado el 28 de marzo de 2017, que se DESISTA del desacato, en consideración a que el SLP CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA ha sido trasladado al Batallón de Alta Montaña No. 1 ubicado en Boyacá. (Fl. 27-35).

Novedad que no se hizo efectiva por parte de la Institución. Finalmente, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, consideró que el traslado del soldado no se efectuó a una zona que no represente ningún peligro para su salud, concluyendo “ que la incidentada no actuó acatando cabalmente la orden dada en el fallo de tutela”, y en consecuencia resolvió SANCIONAR al señor Coronel GIOVANI VALENCIA, con tres (3) días de arresto y al pago de una multa correspondiente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, según consta en la providencia de fecha 28 de marzo de 2017.

(Fl.55). II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer en grado de consulta el presente fallo que resuelve en primera instancia el incidente de desacato, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes. De entrada debe decir la Corte que ninguna irregularidad se advierte en el trámite incidental, en punto a la notificación y traslado al EJÉRCITO NACIONAL – JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO, pues dicha diligencia se observa realizada a folios 12-15, de donde fluye diáfana la garantía de su derecho de defensa dentro del presente proceso constitucional, del cual hizo uso mediante acciones y peticiones que se analizaran a continuación. El fundamento legal del desacato está consagrado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de los cuales se establece: "Artículo 52.

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. ". “Artículo 27. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” En efecto, establecido que el  incidente de desacato  es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela, se puede concluir que su fin primordial es lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes.

Así, una vez se logra verificar en el trámite del incidente de desacato que existe una omisión en el cumplimiento del fallo, la decisión del juez adquiere para quien incumple un carácter eminentemente coercitivo. Por esta razón, la normatividad ha previsto, respecto de dicha providencia, el grado jurisdiccional de la CONSULTA   ante el superior jerárquico del funcionario que adoptó la sanción. En el caso concreto bajo examen, se tiene que el presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentó el accionante CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA contra el EJÉRCITO NACIONAL, el 10 de marzo de 2017, quien considera que el cumplimiento dado por el Ejército ha sido ineficaz y no satisface las órdenes que le fueron dadas por el juez constitucional, en particular, el traslado a zonas catalogadas con cero casos reportados de leishmaniosis.

El curso del incidente culminó mediante proveído calendado 28 de marzo siguiente a través del cual se impuso la anotada sanción a la autoridad previamente indicada, en razón de haber desacatado el fallo de tutela dictado el 7 de febrero de 2017. Para resolver, esta Sala evaluará las pruebas que obran en la copia del expediente del incidente de desacato y las diligencias efectuadas en orden al cumplimiento del fallo por parte de la entidad accionada, entre las cuales está una copia del radiograma No. 20173150679403 del 17 de febrero de 2017, firmado por el Comandante del Comando de Personal, Brigadier General Carlos Iván Moreno, allegado a la Sala de conocimiento con anterioridad a la providencia sancionatoria, por el cual se informa al Comandante del Batallón de Infantería No. 29 con sede en Uribe Meta, que siguiendo instrucciones del Comandante del Ejército Nacional, se ha ordenado el traslado del soldado profesional CARMONA NORIEGA CARLOS EDUARDO de esa base militar al Batallón de alta Montaña No. 1 TC ANTONIO ARREDONDO, con sede en Fusagasugá, Cundinamarca (Fl. 8); así mismo, aparece la copia del memorando interno suscrito por el Teniente Coronel Oscar Omar Aguirre Bravo, Comandante Batallón de Infantería No. 29 con sede en Uribe Meta, dirigido al Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 1 TC ANTONIO ARREDONDO, con fecha 22 de febrero de 2016 (sic), donde le notifica el traslado del soldado profesional a esa base militar (Fl.7), dando por acatada la sentencia de tutela.

No obstante, se deduce que esta novedad de su traslado al Batallón de Alta Montaña en Cundinamarca, no fue aceptado por el soldado CARMONA NORIEGA, entre otros argumentos, porque en esa zona también había antecedentes de la enfermedad que lo tenía afectado. De otro lado, se aprecia por la Sala que luego de proferida la providencia sancionatoria, el Director de Personal del Ejército solicita a la Sala de Decisión del Tribunal, mediante escrito radicado el 28 de marzo de 2017, que se DESISTA del desacato, en consideración a que el SLP CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA ha sido trasladado al Batallón de Alta Montaña No. 1 ubicado en Boyacá, “unidad que no es zona endémica sino de clima frio.” (Fl. 27-35, 50-51).

Posteriormente, cuando se surtía este grado de consulta, el señor Coronel  GIOVANI VALENCIA HURTADO, Director de Personal del Ejército Nacional, en respuesta al auto sancionatorio, remitió escrito a la Sala del Tribunal a través de correo electrónico, con fecha 4 de abril de los corrientes, en donde presenta un informe detallado de las acciones tomadas por su institución en relación con el soldado CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA, con el fin de acreditar el cumplimiento del fallo de tutela, finalizando que por orden administrativa de personal No. 1473 del 3 de abril de 2017 se trasladó al soldado profesional CARMONA NORIEGA al Grupo Caballería Blindado Mediano Gustavo Matamoros ubicado en ALBANIA GUAJIRA, (Fl. 67-96).

Además, en atención a ello, se procedió a verificar con el accionado Coronel VALENCIA si se había realizado el susodicho traslado del soldado CARMONA NOGUERA, para lo cual el mayor Freddy Mauricio Franco Montes, Oficial Sección Jurídica Dirección de Personal, allegó mediante correo electrónico de fecha abril 26 de 2017, copia de memorial solicitando la revocatoria de la sanción y anexo con copia de la orden administrativa de personal No. 1473 del 3 de abril de 2017, por la cual se trasladó al soldado profesional CARMONA NORIEGA al Grupo Caballería Blindado Mediano Gustavo Matamoros.

(Fl. 99-101). Así, al analizar la documental probatoria y la argumentación expuesta por el accionado Coronel VALENCIA concluye esta Corporación que la orden de tutela se cumplió, aunque tardíamente, y que existe en consecuencia razón suficiente para el levantamiento de la sanción impuesta por desacato. La jurisprudencia constitucional ha reconocido en reiterados pronunciamientos que la imposición de una sanción en el curso del incidente de desacato, puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.

En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la imposición de una sanción, deberá proceder a acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se le imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo.

(Sentencias T-171 de 2009, T-652 de 2010). De otro lado, tratándose del grado de consulta de la providencia que resuelve el incidente de desacato, prevista en el artículo 52 del Decreto 2951 de 1991, se pretende que el superior del funcionario revise la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo, salvo ocasiones excepcionales, para evaluar si la decisión está conforme a derecho o no. Cabe recordar que el objeto del incidente no es primordialmente la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla y, de la misma manera, una amonestación a quien por su negligencia o dolo desatiende el deber impuesto por un juez de tutela. Así las cosas, en caso de incumplimiento del fallo, éste no basta para la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe el incumplimiento del fallo y la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela.

En cuanto a la primera condición, responsabilidad objetiva, se advierte que no hay desacato siempre y cuando se demuestre que se adelantaron las gestiones necesarias que permitieran el cumplimiento de lo ordenado mediante la acción de tutela. En este caso se observan acciones concretas encaminadas al cumplimiento de la sentencia referida: i) El traslado del soldado SLP CARLOS EDUARDO CARMONA NORIEGA del Batallón de Infantería No. 29 ubicado en la Uribe, Meta, al Batallón de Alta Montaña de Fusagasugá, donde no hay presencia del vector de esa enfermedad; sin embargo el accionante insiste en que este traslado no cumple con lo ordenado en el fallo de tutela por cuanto el reporte de salud pública advierte que en Cundinamarca se registraron 29 casos de leishmaniosis. ii) El traslado sin cumplirse al Batallón de Alta Montaña No. 1 ubicado en Boyacá, informado al H. Tribunal el 22 de marzo de 2017. iii) El nuevo traslado al Grupo Blindado Matamoros ubicado en ALBANIA – GUAJIRA, dispuesto por la Orden Administrativa de Personal No. 1473 del tres de abril de 2017, donde según la misma entidad militar no hay registro de la enfermedad, a pesar de que reitera que el traslado al batallón de Fusagasugá no generaba ningún riesgo.

Aunque el incidente de desacato es una institución distinta al cumplimiento, a través de aquél es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del incumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos.

Lo anterior implica que la obligación a cargo del EJÉRCITO NACIONAL de efectuar el traslado del accionante no cesa hasta que éste quede reubicado en las condiciones de seguridad sanitaria solicitadas, motivo por el cual el hecho de que se haya trasladado al peticionario al Batallón de ALBANIA en la Guajira, donde no hay según el Ejército riesgo de leishmaniosis, implica que se está ante un caso de hecho superado, pero que en todo caso no le impide a éste reclamar nuevamente dicho traslado, si, con posterioridad al asentamiento en la zona, no se ha superado su situación de vulnerabilidad o persiste su exposición a los factores de riesgo que motivaron la presente acción constitucional.

En criterio de la Sala, con el cumplimiento del traslado del soldado profesional CARMONA NORIEGA al Batallón Matamoros en ALBANIA, Guajira, la vulneración del derecho a la salud cesó dentro del trámite del incidente, superándose el hecho que originó el incidente de desacato, lo que deja sin fundamento la imposición de las sanciones. De conformidad con estas consideraciones, se revocará la providencia de la SALA PRIMERA DE DECISION LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, de fecha 28 de marzo de 2017, que impuso sanciones al DIRECTOR DE PERSONAL del EJÉRCITO NACIONAL de Colombia.

III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR las sanciones impuestas al Señor Coronel  GIOVANI VALENCIA HURTADO, DIRECTOR DE PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL, por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, de conformidad a las razones expuestas de manera precedente.

SEGUNDO. - Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Devolver la actuación a la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Con ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13