Radicación n° 54578 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL262-2019 Radicación n° 54578 Acta 6 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero dos mil diecinueve (2018). Se decide la consulta de la providencia de fecha 7 de febrero de 2019, por medio de la cual la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL BUCARAMANGA, resolvió el incidente de desacato propuesto por ÓSCAR ARLEY ROLÓN TORRES contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJÉRCITO MILITAR Y SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 15 de marzo de 2016, que le concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana.

I.

ANTECEDENTES Conforme se infiere de las documentales arrimadas al incidente de desacato, el señor Óscar Arley Rolón Torres, instauró acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército, trámite que finalizó con sentencia del 16 de marzo de 2016, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la que se protegió los derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana.

En consecuencia, se resolvió:

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al diligenciamiento y radicación de la ficha médica por parte del accionante, de paso a las gestiones que le permitan la emisión de los conceptos necesarios para el examen de retiro, los que una vez evacuados o culminado el tratamiento a cargo de Sanidad del Ejército, si fuere el caso, lleva a cabo la junta médica laboral de retiro debiendo al efecto comunicar al interesado la fecha y hora para su realización, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Al considerar la parte actora, que la accionada no dio cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela antes citado, promovió incidente de desacato contra esta, ante el tribunal de conocimiento, autoridad judicial que con auto del 25 de enero de 2019, previo a la admisión del incidente, y conforme a lo reglado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenó requerir como superiores funcionales al Ministro de Defensa Nacional y al General Luis Fernando Navarro Jiménez, en su calidad de Comandante de las Fuerzas Militares; así mismo ordenó requerir como directos obligados al acatamiento de la orden de tutela al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos en su condición de Director General de Sanidad Militar y al señor Brigadier General Germán López Guerra como Director de Sanidad del Ejército.

De igual forma con auto de fecha 31 de enero del presente año, ordenó vincular al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional. Como quiera que, la parte incidentada guardó silencio durante el término concedido en el referido proveído, el 4 de febrero del año que avanza, se dispuso abrir el respectivo incidente de desacato, y se corrió traslado a los referidos funcionarios, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Finalmente, el 7 de ese mismo mes y año, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, resolvió:

PRIMERO: SANCIONAR: al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, al señor Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos Director General de Sanidad Militar, al señor Antonio Brigadier General María Beltrán Díaz en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y al Mayor General Luis Fernando Navarro Jiménez Comandante de las Fuerzas Militares, encargados de cumplir y hacer cumplir, respectivamente, el auto de tutela del 15 de maro de 2016, con arresto por tres (03) días en las instalaciones a que haya lugar, y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberán consignar a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, sin perjuicio del deber de acatamiento de la obligación que fue impuesta en la citada sentencia, la cual mantiene vigencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En lo referente al alcance de la orden impartida, precisó que la misma se circunscribía a adelantar los trámites necesarios para poder emitir los conceptos médicos de retiro y llevar a cabo la junta médica laboral de retiro.

Así pues concluyó, que en el presente asunto, es patente el incumplimiento de la directriz referida, por parte de los funcionarios aludidos, toda vez que, pese a que fueron notificados por el medio más expedito, garantizándose de esta forma, el derecho de defensa y contradicción; empero, a pesar de ello, guardaron silencio. El Tribunal dando cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, remitió el presente incidente de desacato a fin de que se surta la consulta del mismo.

II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el D. 2591/1991, art. 52, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, como consecuencia de inobservar un fallo de tutela y, que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por aquel, al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, con el fin de evitar, igualmente, que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentara el señor Óscar Arley Rolón Torres, al considerar que la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército, no había dado cumplimiento a la orden de tutela dada mediante sentencia del 15 de marzo de 2016.

Ahora bien, a efectos de emitir la decisión que en esta sede corresponde, es relevante anotar que, el análisis que efectúe el juez constitucional, exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado, cuando por razones ajenas a su voluntad, no ha sido posible cumplir a cabalidad.

En ese sentido ha adoctrinado esta Sala de Casación que « pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva » (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).

Así, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, es necesario constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, para determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, verificar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.

En el asunto objeto de estudio, el trámite incidental se inició ante la solicitud presentada el 24 de enero del año en curso, mismo que culminó con decisión sancionatoria del 7 de febrero de 2019, por parte de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Revisadas las pruebas allegadas al plenario, esta Sala evidencia, que no existe razón alguna a fin de confirmar la sanción impuesta, por las razones que pasan a explicarse.

Es cierto que la decisión del 15 de marzo de 2016, que amparó los derechos fundamentales de Óscar Arley Rolón Torres, ordenó « a la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al diligenciamiento y radicación de la ficha médica por parte del accionante, de paso a las gestiones que le permitan la emisión de los conceptos necesarios para el examen de retiro, los que una vez evacuados o culminado el tratamiento a cargo de Sanidad del Ejército, si fuere el caso, lleva a cabo la junta médica laboral de retiro debiendo al efecto comunicar al interesado la fecha y hora para su realización».

Conforme lo anterior, el encargado de dar cumplimiento a la orden de amparo, en principio debe demostrar en el trámite del incidente, que ello se materializó; pero eso no implica que, de no darse tal situación, se aplique una sanción sin atender las explicaciones emitidas que impiden la concreción del amparo. Ahora bien, es importante precisar que de cara a la orden de tutela, el amparo se circunscribió a que una vez el señor óscar Arley Rolón Torres, efectuara el diligenciamiento y radicación de la ficha médica, contaba la Dirección General de Sanidad Militar y Sanidad del Ejército, con el término de 48 horas, a fin de realizar las gestiones necesarias para la emisión de los conceptos médicos para el examen de retiro.

Pese a lo anterior, revisadas las documentales que comportan el trámite incidental, se advierte que no existe prueba alguna que permita concluir que el tutelante haya cumplido la carga mínima impuesta de diligenciar y radicar la ficha médica, y por el contrario, se observa que a folios 42 a 51, el Oficial de Gestión Jurídica DISAN Ejército Nacional, Coronel Hebert Augusto Blanco, informa que mediante oficio 20193390218051, le comunicó al apoderado del accionante no solo que se encuentra activo en el subsistema de salud de las fuerzas militares, sino que no cuenta con expediente médico laboral, razón por la cual le indicó que el procedimiento para realizar la Junta Médica Laboral, debe iniciar mediante el diligenciamiento de la ficha médica para poder expedir las solicitudes de los conceptos médicos.

Acorde a lo anterior, no existe duda alguna que las autoridades sancionadas no deben soportar la sanción que les fue impuesta, en tanto que no se ha dado incumplimiento al fallo de tutela de fecha 15 de marzo de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga; lo anterior, por cuanto no puede desconocer esta Sala Laboral que para que pueda llevarse a cabo la Junta Médico Laboral existen unos procedimiento reglados, pues de ello da cuenta que se requiere de una ficha médica que debe contener unos conceptos médicos, ficha médica que debe ser diligenciada y radicada en la entidad, requisito principal que recae en cabeza únicamente del actor y que no se ha llevado a cabo, pues no existe prueba alguna de ello, de tal suerte que a fin de culminar el procedimiento establecido en el fallo de tutela, y por ende obtener la efectiva satisfacción de los derechos fundamentales del incidentante, se hace necesaria la participación activa del Óscar Arley, para dar inicio al trámite peticionado por vía constitucional.

Es por ello que el juez, sin desconocer que el incidente de desacato debe tramitarse de manera expedita, no puede hacer efectiva la sanción por el incumplimiento de un fallo, descuidando la garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa, que le imponen el deber de valorar la situación de manera acuciosa pues se trata de un ejercicio del poder disciplinario, por lo que debe propender porque se demuestre con suficiente claridad la negligencia e incuria de la persona obligada al cumplimiento del fallo.

Conforme al análisis que antecede, es evidente que la parte accionada, está sujeta al cumplimiento por parte del actor, de la carga que le corresponde de diligenciar y llenar la ficha médica, y una vez cumplido tal aspecto, en el término de 48 horas es deber de los funcionarios competentes, realizar «las gestiones que le permitan la emisión de los conceptos necesarios para el examen de retiro, los que una vez evacuados o culminado el tratamiento a cargo de Sanidad del Ejército, si fuere el caso, lleva a cabo la junta médica laboral de retiro debiendo al efecto comunicar al interesado la fecha y hora para su realización», lo que no justifica mantener la sanción impuesta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga y, por ello, se revocará la decisión adoptada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR la sanción impuesta en providencia del 7 de febrero de 2019, al señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, al señor Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos Director General de Sanidad Militar, al señor Antonio Brigadier General María Beltrán Díaz en calidad de Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y al Mayor General Luis Fernando Navarro Jiménez Comandante de las Fuerzas Militares, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del incidente de desacato promovido por ÓSCAR ARLEY ROLÓN TORRES contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD DEL EJERCITO MILITAR Y SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10