Radicación n° 58078 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ATL1881-2019 Radicación n° 58078 Acta 43 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Se decide la consulta de la providencia de fecha 5 de noviembre de 2019, por medio de la cual la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, resolvió el incidente de desacato propuesto por JUAN JOSÉ LEIVA ZAMBRANO contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por incumplimiento al fallo de tutela proferido por esa Corporación el 10 de mayo de 2016, que le concedió el amparo del derecho fundamental a la salud.
I.
ANTECEDENTES Conforme se infiere de las documentales arrimadas al incidente de desacato, el señor Juan José Leiva Zambrano, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, trámite que finalizó con sentencia del 10 de mayo de 2016, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en la que se protegió el derecho fundamental a la salud del accionante y en consecuencia, se resolvió: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que proceda a brindarle al accionante todos los servicios de salud que requiera, con el fin de que pueda superar la patología que lo aqueja y que dio pie a la presentación de ésta acción de tutela, y advertirle que el inicio de la atención médica, no puede sobrepasar los 8 días hábiles, contados a partir de la notificación de ésta providencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia proce[da] a darle una respuesta de fondo a la solicitud de Juna José Leiva Zambrano, radicada ante ella el 4 de junio de 2014, y notificarle esa respuesta.
Por considerar la parte actora, que la accionada no dio cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela antes citado, promovió incidente de desacato contra esta, ante el Tribunal de conocimiento. Mediante auto del 12 de marzo de 2018, el juez constitucional de primer grado, avocó el conocimiento del trámite y, previo a darle apertura al incidente, ordenó requerir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, informara las acciones ejecutadas para dar cumplimiento al fallo de tutela en cita.
Posteriormente, a través de proveído del 5 de julio de 2018, dispuso abrir el incidente de desacato contra el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y contra el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, en su calidad de superior jerárquico del responsable del cumplimiento.
Con proveído del 11 de junio de 2019, ante la manifestación del señor Juan José Leiva Zambrano, de reiterar que la autoridad accionada ha incumplido la sentencia de tutela, el Tribunal de Valledupar, requirió al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Comandante de Personal del Ejército, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, al Director del Dispensario Médico del Batallón de A.S.P.C. No. 10 Cacique Upar de Valledupar, C.T. Daniel Alberto Cupitra Leguizamón, o a quien haga sus veces «para que informen y demuestren (…) las acciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento al fallo antes referenciado», además de solicitar al actor a fin de que «aporte las pruebas que tenga del incumplimiento de la sentencia de tutela adiada el 10 de mayo de 2016».
Mediante auto del 28 de junio de 2019, requirió nuevamente al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional y al superior del responsable, Brigadier General, Antonio María Beltrán Díaz, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional. Dentro de la oportunidad otorgada, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, señaló que «ésta entidad viene garantizando los derechos fundamentales a la vida y a la salud al señor Juan José Leiva Zambrano, puesto que en coordinación con el Dispensario Médico Valledupar – BAS10 en cabeza del señor Mayor Edwin Leonardo Neita Velandia, éste remitió las órdenes de servicios por las especialidades de anestesiología, ortopedia y traumatología pediátrica, para que el accionante sea tratado a través de la red externa en el Centro Ortopédico del Cesas S.A.S., para que se realice el procedimiento Retiro de material de osteosistesis», razón por la cual afirmó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por su parte, el señor Juan José Leiva Zambrano, informó que la Dirección General de Sanidad Militar, el 20 de octubre de 2017, ordeno la reactivación de los servicios médicos limitando la prestación del servicios hasta el 13 de agosto de 2019, así mismo expuso que si bien «logró con esfuerzo que se le realizara la cirugía de retiro de material osteosíntesis», lo cierto es que «al realizar el procedimiento las herramientas enviadas por Sanidad no correspondían a las solicitadas o requeridas para el procedimiento, por lo que solo pudieron retirar[le] el tornillo que [le] producía constante dolor», así mismo informó que el médico tratante, le ordenó 10 fisioterapias y un control dentro de dos meses, servicio al cual no ha podido acceder, por culpa de la incidentada.
En virtud de la providencia de fecha 15 de noviembre de 2019, el operador de primer grado dio apertura del trámite incidental contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional y al superior del responsable, Brigadier General, Antonio María Beltrán Díaz, Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional; y el pasado 5 de noviembre de 2019, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, resolvió: 1.
DECLARAR que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional y funcionario de esa entidad obligado a cumplir el fallo de tutela, y al Brigadier General, Antonio María Beltrán Díaz, comandante del comando de personal del Ejército Nacional y superior jerárquico del empleado obligado, desacataron el fallo de tutela proferido por esta Sala del Tribunal Superior de Valledupar, el 10 de mayo de 2016. 2.
Sancionar por desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, y a su superior jerárquico Antonio María Beltrán Díaz, comandante del comando de personal del Ejército Nacional, con el pago de una multa en cuantía de 5 smlmv, y 5 días de arresto, cada uno. Por no cumplir el fallo de tutela proferido por éste Tribunal Superior, e 10 de mayo de 2016.
Para lo anterior, el Tribunal cognoscente precisó luego de revisada la actuación, que no se dio cumplimiento a la orden impartida, puesto que no se allegó ninguna respuesta respecto de la afirmación y de las pruebas aportadas por el actor, que dan cuenta que no se ha acatado la orden de tutela. El Tribunal, dando observancia a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, remitió el presente incidente de desacato a fin de que se surta la consulta del mismo.
II. CONSIDERACIONES El grado jurisdiccional de consulta, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido instituido como un medio de protección de los derechos de la persona que se sanciona, como consecuencia de inobservar un fallo de tutela y, que impone la verificación, por parte del superior del juez que decide dicho trámite, sobre si se cumplió o no lo ordenado por aquel, al amparar los derechos fundamentales y por tanto si la sanción debe o no mantenerse, con el fin de evitar, igualmente, que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.
El presente trámite incidental se inició, como informan las constancias procesales, ante la solicitud que en tal sentido presentara el señor Juan José Leyva Zambrano, al considerar que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, no había dado cumplimiento a la orden de tutela dada mediante sentencia del 10 de mayo de 2016, por parte de la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, quien dispuso: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que proceda a brindarle al accionante todos los servicios de salud que requiera, con el fin de que pueda superar la patología que lo aqueja y que dio pie a la presentación de ésta acción de tutela, y advertirle que el inicio de la atención médica, no puede sobrepasar los 8 días hábiles, contados a partir de la notificación de ésta providencia ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia proce[da] a darle una respuesta de fondo a la solicitud de Juan José Leiva Zambrano, radicada ante ella el 4 de junio de 2014, y notificarle esa respuesta.
Así mismo se evidencia, que el pasado 5 de noviembre de 2019, la referida autoridad judicial resolvió sancionar al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional y funcionario de esa entidad obligado a cumplir el fallo de tutela, y al Brigadier General, Antonio María Beltrán Díaz, comandante del comando de personal del Ejército Nacional, en su calidad de superior jerárquico, al «pago de una multa en cuantía de 5 smlmv, y 5 días de arresto, cada uno», al considerar que se había desacatado el fallo constitucional, sin justificar su omisión. Ahora bien, a efectos de emitir la decisión que en esta sede corresponde, es relevante anotar que, el análisis que efectúe el juez constitucional, exige un examen de la conducta del presunto responsable, con el fin de establecer si es posible exonerar al implicado, cuando por razones ajenas a su voluntad, no ha sido posible cumplir a cabalidad.
En ese sentido ha adoctrinado esta Sala de Casación que « pese a la obligatoriedad que dimana del cumplimiento de la orden constitucional, aspecto que le otorga un carácter objetivo, no sucede lo mismo con el desacato, el cual es incidental y la responsabilidad que se exige es subjetiva » (CSJ ATL1247-2016 y CSJ ATL256-2015, entre otros).
Así, a la hora de analizar si hay lugar a sancionar o no por desacato, es necesario constatar: i) a quién estaba dirigida la orden; ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla y iii) el alcance de la misma, para determinar si existió incumplimiento total o parcial, identificar las razones por las cuales se produjo y, finalmente, verificar si se configuraron causales constitutivas de exoneración de responsabilidad.
En el presente caso, y luego de revisar el material probatorio obrante en el plenario, para esta Sala de la Corte es claro, que del comportamiento desplegado por la accionada, se evidencia una actitud pasiva frente a la situación del incidentante, y por ende, se advierte un claro desconocimiento de la orden de amparo. Lo anterior, toda vez que la sentencia que concedió el amparo del señor Juan José Leiva Zambrano, data del 10 de mayo de 2016, sin que a la fecha se advierta el cumplimiento pleno de la orden impuesta, la cual se circunscribe en que se le brinde al actor, la atención de los servicios en salud que requiera, de acuerdo a la patología que lo aqueja; por lo que, si bien a los requerimientos hechos por el Tribunal en primera instancia, mediante autos del 12 de marzo de 2018, 11 de junio, 28 de junio y a la apertura del incidente de fecha 15 de octubre, todos del presente año, mediante escrito del 10 de julio de 2019, la Dirección de Sanidad del Ejército nacional, afirmó que ha cumplido con la sentencia de tutela, pues para el efecto prueba que remitió las órdenes de servicios para que el actor fuera tratado a fin de realizar el procedimiento «retiro de material de osteosíntesis», lo cierto es, que a la fecha el mismo señor Juan José Leyva Zambrano, informó que el procedimiento que requiere no se llevó a cabo a cabalidad, pues el retiro del material de «osteosíntesis femur» derecho fue fallido, lo cual se corrobora mediante la historia clínica aportada por el quejoso, y que da cuenta, que aún se encuentra pendiente la atención en salud del incidentante.
De lo anterior, resulta forzoso colegir que en este asunto se configura el desacato, pues se itera, la accionada se ha rebelado al cumplimiento total del fallo de tutela, sin que exista justificación válida para ello, situación que lleva a inferir a la Sala sin más disquisiciones, que la orden impartida debía cumplirse y no se hizo; motivo por el cual la decisión proferida el 15 de noviembre de 2019, por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, será objeto de confirmación, pues como es sabido lo ordenado por el juez de tutela debe ser acatado de inmediato por su destinatario, y ello es así, pues de lo contrario, no se cumpliría con el objeto de la acción de amparo, que no es otro que la efectiva protección de los derechos fundamentales.
Finalmente, y teniendo en cuenta que con oficio del 12 de noviembre de 2019, la Oficina Jurídica del Comando de Personal del Ejército Nacional, informó que como superior jerárquico, procedió a ordenar al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, el cumplimiento de forma inmediata de la orden de tutela, (fls. 4 a 9 del cuaderno de la Corte), para lo cual dispuso las acciones disciplinarias que haya lugar, por lo que se hace necesario prescindir de la orden dada al Brigadier General, Antonio María Beltrán Díaz, comandante del comando de personal del Ejército Nacional.
En consecuencia, se revocará parcialmente la sanción impuesta por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a fin de que únicamente la sanción recaiga en el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE los numerales 1º y 2º de la sanción impuesta el 5 de noviembre de 2019, por la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, únicamente en cuanto a la orden impartida al BRIGADIER GENERAL, ANTONIO MARÍA BELTRÁN DÍAZ, COMANDANTE DEL COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, en lo demás queda incólume la providencia de primer grado.
SEGUNDO: Enterar de esta decisión a los interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 11