PAGE Radicación n° 86859 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ATL1842-2019 Radicación n.° 86859 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por JANETH PATRICIA TORRES PACHÓN contra el fallo de 24 de septiembre de 2019, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del trámite constitucional que promovió contra la RAMA JUDICIAL –DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la ARL POSITIVA y FAMISANAR EPS., de no ser porque al hacer la revisión de las constancias procedimentales con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa una causal de nulidad por falta de integración del contradictorio que invalida lo actuado.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante acudió a este trámite excepcional para que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Indicó que desde el año 1990 es servidora judicial y presta sus servicios a la Rama Judicial en diferentes cargos de manera ininterrumpida; que desde el 21 de enero de 2011, se desempeña como profesional grado 33 en la Corte Suprema de Justicia; que su función se circunscribe a proyectar decisiones, para lo cual debe examinar los expedientes, siendo necesario trasladarlos desde archivadores o estantes al escritorio, los que en algunas ocasiones están a una altura superior a su cuerpo y en otras a nivel del piso.

Adujo que el 4 de octubre de 2018, en desarrollo de su jornada laboral, al levantar varios expedientes, uno de ellos muy pesado, se lesionó el hombro, por lo que fue diagnosticada con «ruptura de los tendones del manguito rotador»; que el accidente fue reportado a la ARL Positiva. Aseveró que el 2 de noviembre de 2018, el médico asignado por la ARL le ordenó cirugía para reparación de «MR acromioplastia y tenodesis vs tenotomía del bíceps por la rotura del manguito rotador del hombro derecho»; que en espera de la cirugía se le expidió incapacidad «del 3 de diciembre de 2018 al 1.º de enero de 2019».

Afirmó que el 14 de diciembre de 2018, recibió «la notificación del dictamen en el cual la ARL Positiva calificó las consecuencias de su accidente de trabajo como de origen común»; que impugnó dicha decisión, la cual se encuentra en trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Expuso que el 3 de enero de 2019, la Clínica asignada por la ARL «le prorrogó la incapacidad hasta el 1.º de febrero de 2019» y posteriormente hasta el 21 del citado mes y año; que como no le había autorizado la cirugía y padecía de un dolor insuperable, acudió a la EPS Famisanar, quien la remitió al médico ortopedista, y que el «14 de marzo de 2019, la EPS le practicó la cirugía y le otorgó 30 días de incapacidad por enfermedad general de origen común»; que «se le ha venido prorrogando la incapacidad», retornando a sus labores pero con recomendaciones el 10 de julio del año en curso.

Anotó que en el mes de julio de 2019 la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial «le canceló como auxilio de incapacidad únicamente 11 días de salario»; que dicha entidad en el mes de agosto «le comunicó vía telefónica que debido a que sus incapacidades sumaban más de 180 días no era procedente el pago de ningún emolumento y que únicamente correspondían los pagos de seguridad social, pues en su criterio es Colpensiones la que debe asumir el pago de las incapacidades».

Señaló que el «14 de agosto de 2019 acudió a la EPS Famisanar en donde le expidieron el certificado de incapacidades en el que aparece como última incapacidad radicada por la Dirección Ejecutiva el 12 de abril de 2019»; que en la citada Dirección le hicieron «devolución de la incapacidad del 13 de abril de 2019 al 12 de mayo de 2019; que radicó las incapacidades ante la EPS pero le señalaron que no le pagaban sino hasta el día 90, pues para el pago hasta el día 180 se requería el concepto favorable de rehabilitación».

Advirtió que «Colpensiones exige para pagar incapacidades certificación del pago de los primeros 180 días por parte de la EPS», requisito que en su caso no se cumple porque no se han completado los mencionados días de incapacidad y que la «Dirección Ejecutiva no le ha pagado sus incapacidades desde el mes de julio de 2019». Solicita tener en cuenta el origen de su contingencia pues su lesión ha evolucionado pues en un primer momento fue atendida como accidente laboral, pues ésta ocurrió en ejercicio de sus funciones, por lo que las incapacidades inicialmente ordenadas fueron pagadas por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. pero que posteriormente ante la continuidad del tratamiento debió acudir a la EPS Famisanar en donde se le practicó la respectiva cirugía y se prosiguió como enfermedad común, la que fue asumida por el Sistema General de Salud, desde la fecha de la cirugía; que lo referido al origen sigue en controversia, toda vez que está pendiente de que se defina por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá. Por lo anterior, pidió el amparo de los derechos fundamentales reclamados, y en consecuencia, se ordene a «la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o a quien corresponda, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación proceda a disponer lo pertinente para restablecer el pago de las incapacidades desde el mes de julio de 2019 con lo cual se le ha causado grave perjuicio».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 11 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción, dispuso la notificación de las entidades accionadas y vinculó a la ARL Positiva, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La EPS Famisanar, manifestó que la accionante tiene la calidad de cotizante dependiente y para el período de causación de la incapacidad reclamada cotizó en calidad de dependiente de su empleador Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; igualmente, señaló que la usuaria cuenta con 98 días de incapacidad continúa desde el 14 de marzo de 2019 al 11 de junio de la misma anualidad, y que no cuenta con concepto de rehabilitación ni con incapacidades radicadas con posterioridad al 11 de junio de 2019; de otra parte, refirió que quien debió asumir el pago de las incapacidades en un principio para no violarle ningún derecho fundamental fue su empleador, pues la EPS no paga directamente las incapacidades a sus afiliados dependientes sino que el empleador debe asumir el pago y luego pedir su reembolso La Administradora Colombiana de Pensiones afirmó que la accionante no ha radicado ninguna solicitud ante dicha entidad, por lo que en esa medida no le ha vulnerado ningún derecho fundamental; además, precisó que revisado su sistema se evidencia que la EPS no ha remitido el caso, ni ha enviado el concepto de rehabilitación favorable de la accionante, por lo que es la EPS la responsable del pago de las incapacidades pretendidas.

Positiva Compañía de Seguros S.A., expuso que el accidente reportado el 28 de noviembre de 2018, fue calificado como de origen mixto, y en cuanto al pago de las incapacidades refirió que no es responsable teniendo en cuenta que los certificados de incapacidad están siendo expedidos bajo diagnósticos que están calificados como de origen común. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, manifestó que su actuar «se ajustó al cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, realizando las gestiones, trámites y verificaciones necesarias»; asimismo, señaló que se configuraba la falta de legitimación en la causa por pasiva, por lo que pidió su desvinculación de la acción de tutela.

Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo incoado por la accionante, y dispuso: Primero: […], se ordene a FAMISANAR EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo reconozca a la señora Janeth Patricia Torres Pachón las incapacidades generadas desde el mes de julio del 2019 al 9 de septiembre del 2019.

Segundo: Negar la acción constitucional en contra de las demás accionadas. […]. Al efecto, luego de hacer precisiones conceptuales sobre el certificado de incapacidad temporal y de las formas en que los pagos y los de las respectivas prorrogas debían ser asumidos por los distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, se podía establecer para el caso objeto de estudio que: A la señora Janeth Patricia Torres Pachón se le han emitido por parte de la EPS Famisanar las siguientes órdenes de incapacidad por enfermedad de origen común al presentar lesión de manguito rotador conforme a la historia clínica: 1.

Del 14/03/2019 al 12/04/2019 (30 días) 2. Del 13/04/2019 al 15/05/2019 (30 días) 3. Del 13/05/2019 al 11/06/2019 (30 días) 4. Del 12/06/2019 al 11/07/2019 (30 días) 5. Del 12 /07/2019 al 10/08/2019 (30 días) 6. Del 11/08/2019 al 9/09/2019 (30 días) De las anteriores incapacidades, la accionante manifiesta que su empleador no le ha pagado las incapacidades desde el mes de julio del 2019 (las cuales no aparece ninguna prueba de que hayan sido pagadas) período para el cual aún no habían cumplido 180 días de incapacidad, por lo que es claro que la obligación del pago de las incapacidades generadas en el mes de julio, agosto y hasta el 9 de septiembre del 2019 que fueron allegadas a la presente acción constitucional deben ser pagadas por la EPS Famisanar.

Y si bien es cierto, el empleador es el llamado a llevar a cabo el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cierto es conforme a las normas previamente señaladas, corresponde a la EPS el reconocimiento directo del subsidio económico a favor del afiliado, siendo del caso entonces ordenar a la EPS Famisanar a efectuar el reconocimiento de las mismas a favor del convocante; […], no siendo posible hacer extensivo el amparo por incapacidades posteriores a las que reposan en el expediente, pues no existe certeza respecto de su emisión. III.

IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó y destacó que el motivo de su inconformidad reside en que «el Tribunal, guardó silencio en relación con el proceder de la accionada Rama Judicial –Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, sobre el incumplimiento de su deber que como empleador le corresponde frente a la asunción del pago de incapacidades en forma directa al servidor judicial y luego sí solicitar el reembolso a la EPS respectiva, […]», con lo cual «incumplió lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, al no haber surtido el trámite a cargo del empleador para el pago de incapacidades».

IV. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial, de manera que si este se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez constitucional, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa y, por ende, del debido proceso.

Precisamente, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela «se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», y de acuerdo con el artículo 5.º del Decreto 306 de 1992, es parte «la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991».

A partir de tales preceptos, la jurisprudencia ha reglado que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome. Frente al tema hoy analizado por esta Corporación, la Corte Constitucional mediante Auto 234 de 2006, señaló: En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional.

Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.

De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.

En el presente asunto, advierte la Sala que el presente amparo se notificó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, cuando la acción se dirigió contra la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, precisamente por ser la accionante empleada de la Corte Suprema de Justicia, tal como la misma Dirección Seccional lo informa en el oficio del 19 de septiembre de 2019.

Bajo ese contexto, debió vincularse a la empleadora, esto es, a la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, ubicada en la Calle 72 n.º 7-96 de Bogotá, pues sin duda alguna tiene un interés evidente en las resultas de este litigio constitucional, siendo de vital importancia la respuesta que dicha entidad emitiera a la accionante con respecto a su solicitud de trámite y pago de las incapacidades reclamadas.

En esa medida, resulta imperativo que el Tribunal remedie esa irregularidad en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción, así como la de todo aquel que, eventualmente, pueda resultar afectado al definirse este trámite excepcional. De acuerdo con lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida para que previamente a resolver la primera instancia, el a quo vincule debidamente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, para que previamente a resolver la primera instancia, el a quo vincule debidamente a la Dirección Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen para que rehaga la actuación observando lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5.º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-02 V.00