CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 63901 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL1796-2016 Radicación 63901 Acta n° 10 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que GUILLERMO LEÓN MENDOZA TRUJILLO interpuso en su contra y de la COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por indebida integración del contradictorio, que invalida lo actuado y hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.
I.
ANTECEDENTES GUILLERMO LEÓN MENDOZA TRUJILLO formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de PETICIÓN, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS e IGUALDAD, los cuales estima vulnerados por las convocadas. Relató el tutelante que participó en la Convocatoria n° 008 de 2008 de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que se inscribió al cargo de técnico administrativo II (hoy denominado técnico I), grupo 10, área CTI; que de las 30 plazas disponibles, ocupó el puesto n° 17 del listado definitivo de elegibles contenido en el acuerdo 0033 de 2015, el cual fue publicado el 13 de julio de ese año, por lo que el listado se encuentra en firme.
Señaló que de conformidad con el art. 40 del D. 020/2014, dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles se deben producir los nombramientos en período de prueba y que en su caso han trascurrido más de 65 días hábiles sin que se le haya llamado a estudio de seguridad y nombramiento, razón por la cual el 29 de julio y el 4 de septiembre del 2015 manifestó a las accionadas su intención de iniciar labores y les pidió procedieran a realizarle el estudio de seguridad y a expedir la resolución de nombramiento en período de prueba, a lo que la Fiscalía General de la Nación el 5 de agosto de 2015 respondió que «el proceso será complejo ya que por ser un proceso de tantos años atrás, es necesario ubicar el personal».
El promotor tildó de evasivas las respuestas dadas por las accionadas y además cuestionó su proceder ya que, no le dieron orientación acerca de cuándo se producirán los nombramientos, lo que le supone una espera indefinida e incierta para hacer uso de su derecho a ocupar el cargo que por méritos obtuvo. Indicó que es menester para él vincularse a la entidad « para así poder proveer dignamente mis necesidades personales, familiares y de desarrollo profesional, máxime y teniendo en cuenta que por estar a la justa expectativa de que se me llame a ocupar el cargo para el cual concursé no he querido buscar o aceptar empleo diferente, padeciendo por tanto; estrés, angustia y el desgaste mental».
Con base en los hechos narrados solicitó, a través de este mecanismo de amparo, se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió se ordene a la Fiscalía General de la Nación realizar su nombramiento y posesión en período de prueba para el empleo de Técnico Administrativo II – hoy Técnico I, por haber superado todas las pruebas y etapas del concurso de méritos n° 008 de 2008.
También requirió que se ordene a la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera especial de la Fiscalía le informe cuántos de los aspirantes a los 30 cargos ofertados para técnico I, Grupo 10, del área CTI han sido nombrados en periodo de prueba, cuántos de esos cargos se encuentran ubicados en el Valle de Aburrá y cuáles están siendo ocupados por personal en provisionalidad.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 28 de octubre de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Asimismo ordenó vincular a los participantes de la convocatoria 008 de 2008 por medio de la página web de la Fiscalía General de la Nación como terceros interesados en este asunto.
Dentro del término concedido, la Fiscalía General de la Nación pidió declarar improcedente esta acción, aun como mecanismo transitorio, por cuanto el interesado cuenta con la acción de cumplimiento del art. 87 C.P. para obtener lo que pretende y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Añadió que el resguardo por regla general no procede contra actos de la administración, ya que para ello el legislador ha previsto las acciones contencioso administrativas.
Finalmente expresó que «para iniciar los nombramientos en periodo de prueba de las personas que se presentaron en las diferentes convocatorias publicadas en el 2008, la Fiscalía General de la Nación ha diseñado una metodología con el fin de adelantar el proceso con estricto cumplimiento a la ley y, al mismo tiempo, evitar traumatismos en la prestación del servicio en la Entidad, dado el número de empleos a proveer.
Según este procedimiento, en la primera fase se realizaron cerca de 450 nombramientos en periodo de prueba». Respecto a las peticiones radicadas por el accionante expresó que dio respuesta oportuna y de fondo a sus planteamientos y que en ese sentido, no puede predicarse la vulneración de su derecho fundamental. Una vez agotado el trámite forzoso, el 12 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo a los derechos fundamentales al trabajo y acceso a la función pública del tutelante y ordenó a la Fiscalía General de la Nación continuar con el trámite previsto en el art. 32 del D. 1227/2005, a fin de que proceda al nombramiento en periodo de prueba del actor, « siempre y cuando no existan concursantes en una mejor posición».
Sustentó su decisión en que en el presente asunto fueron culminadas en forma satisfactoria las etapas del concurso de méritos y se encuentra en firme la lista de elegibles, lo que trae como consecuencia, la expedición del acto administrativo particular que ordena la provisión del empleo, no obstante como la L. 938/2004 aplicable a la convocatoria n° 008/2008 no contempla un plazo concreto para que la accionada realice los nombramientos, a su juicio debe acudirse aplicar el art. 3° numeral 2° de la L. 909/2004 y las disposiciones del D. 1227/2005 que la reglamentó, según el cual se debe realizar el nombramiento en periodo de prueba en los diez (10) días hábiles siguientes al envío de las listas de elegibles.
Sobre los datos solicitados relacionados con los demás aspirantes, el Tribunal de Bogotá no accedió a las pretensiones, por estimar que « el acceso o no a dicha información no vulnera derecho fundamental alguno al aquí actor» y sobre las peticiones elevadas ante la accionada indicó que existe prueba de que las mismas fueron atendidas el 5 de agosto y 8 de septiembre de 2015.
I. IMPUGNACIÓN. Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación la impugna y para ello sostiene que el art. 32 del D. 1227/2005, en el que el a quo fundamentó su decisión, no es aplicable al concurso de méritos del año 2008, por cuanto el sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación es de origen constitucional, autónomo y especial y su reglamentación está contenida en la L. 938/2004 y los acuerdos de convocatoria, en los cuales no se indicó término alguno para realizar los nombramientos en periodo de prueba, ya que en ellos sólo se dispuso que la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos (2) años.
Aduce que los nombramientos se han llevado a cabo con una estricta metodología que persigue realizarlos en un plazo razonable, no obstante, el proceso se ha visto dilatado a causa de situaciones fácticas y jurídicas externas a la entidad y que hace consistir en que «si se realizara el nombramiento de las 1716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el Concurso de 2008, esto supondría de igual forma la desvinculación de aquellas personas que se encuentran actualmente ocupando los cargos ofertados en provisionalidad.
La situación planteada afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera, causando un traumatismo en las labores de la Entidad». La recurrente pidió tener en cuenta que según la sentencia SU – 446/2011 los servidores en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa y en todos los casos deben respetarse los derechos de quienes son sujetos de protección especial por parte del estado, como los padres y madres cabeza de familia, los próximo a pensionarse y quienes se encuentran en situación de discapacidad o limitación física, lo que la ha llevado a prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas fueran las últimas en ser desvinculadas, razón por la cual, la entidad « dispuso realizar los nombramientos en forma gradual, de acuerdo con el orden de la lista de legibles, como lo establece el artículo 67 de la Ley 938/2004, conforme a la necesidad del servicio de la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación y con respeto de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional».
Aclaró que el nombramiento en periodo de prueba, requiere un estudio de seguridad previo a cargo de la Dirección nacional de Protección y Asistencia, la cual se ha declarado en imposibilidad fáctica para realizarlo a los 1716 cargos que se encuentran en la lista de legibles definitiva, ya que está en capacidad de realizar 100 estudios de seguridad mensuales, los cuales realizará en orden estricto de la lista, por lo que es materialmente imposible nombrar al accionante en el término de 48 horas no sólo por la complejidad del proceso de nombramiento, sino porque proceder de esa manera implica desconocer el derecho a la igualdad de los aspirantes que ocupan puestos más altos en la lista de elegibles.
CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si éste se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa, y por ende, al debido proceso.
Precisamente el Art. 16 del D. 2591/1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz». Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.
Frente al tema hoy analizado por esta Colegiatura, la Corte Constitucional mediante Auto 234/06 señaló que: (…) En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional.
Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.
De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.
(…) Pues bien, dentro del presente trámite el tutelante pretende que la Fiscalía General de la Nación realice las gestiones necesarias para que sea nombrado en periodo de prueba en el cargo de técnico administrativo II, hoy Técnico I, Grupo 10, del CTI – Policía Judicial, que fue ofertado mediante la convocatoria n° 008 de 2008, en la que participó y quedó clasificado en la lista de elegibles, en el puesto n° 17 de las 30 vacantes ofertadas para dicho empleo.
Sin embargo, revisada la documental no hay prueba de que quienes actualmente se encuentran ocupando tales cargos en provisionalidad, hubiesen sido vinculados al presente trámite constitucional, a pesar del interés legítimo que pueden llegar a tener en el resultado del mismo, por lo que resulta imperativo darles a conocer la existencia de la presente acción, para que también ejerzan sus derechos de defensa y contradicción. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto admisorio de fecha 28 de octubre de 2015, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, por ende, se le comunique a quienes en la actualidad desempeñan el cargo de técnico administrativo II, hoy Técnico I, Grupo 10, del CTI – Policía Judicial, para el cual concursó el actor.
Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. Como quiera que los Magistrados que integran esta Sala forman quórum para tomar la presente decisión, que declara la nulidad de todo lo actuado, no se hace necesaria la intervención del Conjuez sorteado en este asunto. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de fecha 28 de octubre de 2015, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación vinculando a la presente acción a las personas que en la actualidad ocupan el cargo de técnico administrativo II, hoy Técnico I, Grupo 10, del CTI – Policía Judicial, en la Fiscalía General de la Nación, cargo para el cual concursó la actora.
TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 12