CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71337 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL1635-2017 Radicación n° 71337 Acta no. 8 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que adelanta JOAN SEBASTIÁN VÁSQUEZ ZÚÑIGA contra la recurrente y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO – INPEC, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por falta de integración del contradictorio que invalida lo actuado, razón por la cual se hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

I.

ANTECEDENTES JOAN SEBASTIÁN VÁSQUEZ ZÚÑIGA instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, TRABAJO, EDUCACIÓN, MÍNIMO VITAL y VIDA DIGNA, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Refirió que participó en el concurso de méritos no. 335 de 2016, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo no. 563 de 14 de enero de 2016, para proveer los cargos de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

Manifestó que en la valoración médica realizada por Fundemos IPS determinó que presenta una «inhabilidad con relación al esquema de tatuaje». Relató el petente que los tatuajes están ubicados en el estómago y espalda, por lo que no aceptó el criterio adoptado para excluirlo del proceso de selección. Cuestionó que al no tener tales dibujos en las zonas que indica la guía médica, esto es «manos, cara, cuello, brazos y antebrazos», no podría ser descartado del concurso.

Refirió que el 9 de noviembre de 2016 presentó reclamación ante la Universidad Manuela Beltrán, entidad que confirmó su estado de «no apto» porque tenía un tatuaje que constituía una causal de inhabilidad. Con base en lo anterior, acudió a esta acción para obtener la protección de sus derechos fundamentales y, para su efectividad, solicitó, que se ordene realizar nuevamente la valoración médica y, en consecuencia, sea admitido para continuar con el curso de dragoneante.

Asimismo, pidió que se prevenga al INPEC de rechazar candidatos en aquellos eventos que exista presencia de tatuajes o cicatrices. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 11 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga admitió la presente acción de tutela, y ordenó notificar a las entidades accionadas. Al interior del trámite el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC sostuvo que no ha vulnerado derecho alguno del accionante, pues no le corresponde acceder a las peticiones elevadas, por lo que solicita se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva.

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que es improcedente la presente acción, en razón que lo pretendido por el petente es atacar la legalidad del acto administrativo por medio del cual se realizó la convocatoria 335 de 2016 y que el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos de defensa para controvertir la actuación que considera contraria a sus derechos fundamentales.

Indicó que la tutela es un mecanismo de carácter subsidiario y residual, donde se debe acreditar la urgencia, gravedad y el carácter impostergable del amparo, situación que no acreditó el actor. Manifestó que el petente al inscribirse en la convocatoria 335 de 2016 aceptó los términos y condiciones, « los cuales son determinantes para continuar en el proceso de selección».

Añadió que al momento de estudiar la historia clínica del promotor se arribó a la conclusión que se encontraba inmerso en una inhabilidad contemplada en el numeral 6 del artículo 10 del Acuerdo 563 de 2016, por presentar «cicatriz queloide 3 cm en antebrazo izquierdo», que generó su retiro del proceso de selección. Afirmó que la exclusión para el ejercicio del cargo de dragoneante por causa de cicatrices o tatuajes, se debe a una protección, para que en el ejercicio de su cargo, no sean identificados por los internos, y señaló que el accionante presentó reclamación frente al resultado de la valoración médica, inconformidad que fue solucionada por la Universidad Manuela Beltrán quien sostuvo que el petente no es apto, según dictamen practicado por Fundemos IPS.

Así, pretendió que se rechace la solicitud de realizar un nuevo examen médico al accionante, pues esto contraría los principios de igualdad y transparencia que rigen el concurso de méritos y sostuvo que no se violó ningún derecho fundamental en razón que se siguieron las directrices establecidas en la convocatoria 335 de 2016. Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia de 23 de enero de 2017 tuteló los derechos fundamentales del actor y, en consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – Vigilancia de Carrera dejar « sin efecto el acto administrativo por medio de la cual se declaró no apto al accionante» y permitirle la continuidad en el proceso de la convocatoria.

Para ello, adujo: (…) De acuerdo a los hechos narrados en el libelo y las respuestas emitidas por las entidades accionadas, se observa que efectivamente al accionante se le vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que lo manifestado por él, respecto a los tatuajes que presenta en la espalda y abdomen, no son visibles, encuentra esta corporación que las accionadas no desvirtuaron esta afirmación, tan sólo la CNSC, señala a folio 39 del plenario, que revisada la historia clínica del petente, presenta «inhabilidad con relación al examen médico por cicatriz queloide 3 cm en antebrazo izquierdo, lo cual le impide continuar con el proceso de selección» entendiéndose que el verdadero motivo de controversia como lo es, el tener un «tatuaje», no fue desvirtuado como causal que impida continuar con el concurso, o que el hecho que se tenga en una parte del cuerpo no visible, precisamente por el lugar en donde se encuentra, también desemboque en la descalificación de la convocatoria.

En igual sentido, tal y como se viene exponiendo, se estima por esta Corporación, que la circunstancia, de descalificarse de un concurso de méritos a una persona, por el hecho de tener una «cicatriz», en una parte del cuerpo, para el caso que nos ocupa, en el ante brazo, tan solo con un diámetro de 3 cm, se muestra como demasiado drástica, y raya con discriminación que no tiene asidero constitucional, de acuerdo a nuestra carta mayor, en virtud, entre otros, a que este especial evento físico, como es el de poseer una cicatriz, difiere de lo que se ha denominado tatuaje (…).

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la Comisión Nacional del Servicio Civil, la impugna, para lo cual aduce que no comparte la interpretación del a quo constitucional, por lo que reitera que la inhabilidad por tatuaje determinada en la valoración médica es el resultado del acatamiento de las directrices contenidas en el « profesiograma» y en los perfiles « profesiográficos », lo cual no implica vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad sino protección de los derechos a la vida e integridad física del aspirante.

IV. CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si éste se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa y, por ende, al debido proceso.

Precisamente, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz.» Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.

Pues bien dentro del presente trámite controvierte el accionante que, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó del concurso de méritos para proveer los cargos de Dragoneantes del Inpec, en tanto que, fue valorado por Fundemos I.P.S. como «no apto» al evidenciar tatuajes en la «espalda y abdomen, cicatriz queloide en antebrazo izquierdo», razón por la cual solicita sea nuevamente examinado con el propósito de cumplir con el requisito para ser admitido como alumno al curso que se imparte a este cargo.

En tal sentido, importa aclarar que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, celebraron el contrato no. 121 de 2016 cuyo objeto es «desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Carcelaria del Inpec, los procesos de selección de las convocatoria no. 335 Inpec Dragoneantes (…) iniciadas para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Inpec pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa».

Igualmente, dentro de la ejecución de ese contrato el ente universitario contrató a Fundemos I.P.S. con la finalidad de realizar la etapa de la prueba de valoración médica de conformidad con la Resolución No. 5657 de 24 de diciembre de 2015 «por medio del cual se modifica el profesiograma, perfil profesiografico e inhabilidades médicas para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante».

Sin embargo, revisada la documental no aparece prueba que evidencie que la Universidad Manuela Beltrán y Fundemos I.P.S. hubieran sido vinculados al presente trámite constitucional, pese a tener un interés legítimo en el resultado del mismo, por lo que imperativo resulta darles a conocer la existencia de la presente acción, para que también ejerzan su derecho de defensa y contradicción. En consecuencia, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir de la providencia de fecha 11 de enero de 2017, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, en tal sentido, se vincule a la Universidad Manuela Beltrán y Fundemos I.P.S. y se ponga en su conocimiento la existencia de la presente acción de tutela.

Quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de fecha 11 de enero de 2017, inclusive, conforme las razones antes expuestas. Quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación con las observaciones de la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10