República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 65145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL1628-2016 Radicación 65145 Acta n° 9 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió NURY BRILLYTH HERNÁNDEZ RIVERA contra la impugnante y la COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por indebida integración del contradictorio, que invalida lo actuado y hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

I.

ANTECEDENTES NURY BRILLYTH HERNÁNDEZ RIVERA formuló acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales de PETICIÓN, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, IGUALDAD, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS y a los principios de «CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA», los cuales estima vulnerados por la autoridad accionada.

Relató la tutelante que participó en las Convocatoria N° 011 de 2008 realizada por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación; que se inscribió al cargo de secretario administrativo II y se encuentra ubicada en el lugar 97 de la lista de elegibles contenida en el A. 0036 de 13 de julio de 2015, que provee 137 cargos, sin que a la fecha haya sido llamada para cubrir la vacante.

Señaló que de conformidad con los arts. 2, 3 y 4 del citado Acuerdo, la lista de legibles tiene vigencia de 2 años y la provisión de los empleos se hará en orden descendente, una vez se encuentre en firme dicha lista, que acorde a la norma, sería enviada al día siguiente de su publicación al nominador para tales efectos, lo que hasta el momento no se ha cumplido, pese a que también el art. 40 del D. 020/2014, dice que los nombramientos en período de prueba deben realizarse dentro de los 20 días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles, mandato que está siendo desconocido por la tutelada, ya que han trascurrido más de 65 días hábiles sin que se le haya llamado a estudio de seguridad y nombramiento.

Aseveró que ha elevado sendas peticiones a la entidad accionada para conocer el estado de dicho trámite y por comunicación de 13 de agosto de 2015, le informó el puntaje obtenido y su ubicación en la lista de elegibles del referido cargo, corolario de lo cual resaltó que «está dentro del número de vacantes a proveer para esta convocatoria y en consecuencia usted deberá ser nombrada en periodo de prueba, por lo que esta entidad la contactará».

Criticó el actuar del ente nominador porque, según dice, desconoce las reglas que él mismo fijó para la provisión de los cargos mediante el concurso público de méritos, dado que ha incumplido los términos estipulados en el A. 02/2014 para hace el nombramiento y la respectiva posesión en el cargo para el cual concursó. Con fundamento en lo expuesto, pidió se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación realice en forma inmediata su nombramiento en periodo de prueba, para el cargo de Secretario Administrativo I. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 18 de enero de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó su notificación, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la tutelante, arguyó que el aludido concurso está regido por la L. 938/2004, norma que no indicó un término para realizar los nombramientos en periodo de prueba, por tal motivo no puede aplicarse el D. 20/2014 que contempla el término de 20 días para efectuar los nombramientos; destacó que conforme al art. 120 transitorio de dicha norma, «los procesos de selección en curso deben desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes al momento de la convocatoria».

Adujo que de los 1716 cargos ofertados, ha adelantado el nombramiento de 694 personas que se encontraban en la lista de elegibles; que no puede desvincular en 20 días, como lo pide la promotora, a aquellas personas que se encuentran en provisionalidad, no solo porque debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, sino porque afectaría el funcionamiento del área administrativa y financiera, que causaría un traumatismo en las labores de la entidad.

Por ello, optó por realizar los nombramientos de manera gradual, acorde al orden de la lista de elegibles. Aclaró que para el cargo ofertado y al cual concursó la actora, ha realizado 40 nombramientos de los 137 vacantes disponibles y dado que la promotora ocupa el lugar 97 de la lista, le anteceden 57 personas que tienen derecho a ser nombradas antes que ella.

Pidió declarar improcedente esta acción, por cuanto el concurso se ha visto dilatado por razones externas y no imputables a la entidad y porque de nombrar a la tutelante, se estaría desconociendo el derecho a la igualdad que le asiste a quienes ocuparon mejores posiciones que la actora en el registro de elegibles. Una vez agotado el trámite forzoso, el 27 de enero de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo del derecho al debido proceso y acceso a cargos públicos y ordenó a la Fiscalía General de la Nación para que dentro del mes siguiente «realice el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, en alguno de los 97 cargos vacantes del Secretario II, hoy Secretario Administrativo I que tiene esa entidad, según las normas que gobiernan la Convocatoria 011 de 2008».

Al efecto consideró: no le asiste razón a la demandada cuanto utiliza el artículo 66 de la Ley 938 de 2004 para alegar que tiene dos años para hacer la designación en periodo de prueba, pues aquella disposición sólo regula el término de vigencia del registro de elegibles de sus concursos, mientras que el acto de nombramiento estructura una obligación de cumplimiento inmediato para la entidad pública, que debe ejecutarse en el mismo instante que cobra firmeza la lista de elegibles, siempre que existan vacantes definitivas a proveer con los aspirantes que superaron todas las etapas del proceso de selección. Luego de lo cual concluyó que: «al estar demostrado que la lista de elegibles donde está incluida la accionante, actualmente se encuentra en poder de la autoridad nominadora, ya que esta misma informó que apenas ha realizado 40 nombramientos en periodo de prueba en el cargo Secretario II, hoy Secretario Administrativo I, pese a que existen otras 97 plazas de igual denominación en situación de vacancia definitiva, se hace preciso tutelar los derechos al debido proceso y de acceso al empleo público, para que la actora sea designada en periodo de prueba a la mayor brevedad».

IV. IMPUGNACIÓN. Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación impugnó; para el efecto insistió en los argumentos esbozados al dar contestación a la acción y destacó que nombrara a la actora en el plazo concedido es «materialmente imposible» no solo por la complejidad del proceso como tal, sino porque existen personas que anteceden a la actora, a la espera de ser nombrados y alterar la lista vulneraría el derecho a la igualdad.

Por tal motivo, resaltó que «continuará este trámite hasta agotar las vacantes ofertadas… en estricto orden de elegibilidad y de acuerdo con la metodología planteada para el efecto». CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial.

Si éste se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa, y por ende, al debido proceso. Precisamente, el art. 16 del D. 2591/1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz», y de acuerdo con el artículo 5º del D. 306/1992, es parte «la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991».

Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome. Frente al tema hoy analizado por esta Colegiatura, la Corte Constitucional mediante Auto 234/06 señaló que: (…) En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a  los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional.

Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.

De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.

(…) Pues bien, dentro del presente trámite la tutelante pretende que la Fiscalía General de la Nación realice las gestiones necesarias para que sea nombrada en periodo de prueba en el cargo de Secretario Administrativo I, que fue ofertado mediante la convocatoria 011 de 2008, en la que participó y quedó clasificada en la lista de elegibles.

Efectuadas las averiguaciones del caso y acorde a lo informado por la entidad, se pudo constatar que la convocatoria para el nombramiento de empleados de carrera del área administrativa y financiera de la Fiscalía, fue gestionado por parte de Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en la que se publicó la listas de elegibles el 13 de julio de 2015, donde la actora ocupó el puesto 97 de los 137 cargos ofertados de Secretario Administrativo I. Sin embargo, revisada la documental no hay prueba de que quienes actualmente se encuentran ocupando tales cargos en provisionalidad, hubiesen sido debidamente notificados o vinculados al presente trámite constitucional, y mucho menos de que se hubiese dado aviso de la misma a todos los que integran la conformada lista de elegibles en tal concurso de méritos, a pesar del interés legítimo que pueden llegar a tener en el resultado del mismo, por lo que resulta imperativo darles a conocer la existencia de la presente acción, para que también ejerzan sus derechos de defensa y contradicción. De acuerdo con lo anterior y conforme se deduce del expediente que se allega para su estudio y decisión, en el que no hay constancia de notificación, ni comunicación de la presente acción de tutela a quienes en la actualidad desempeñan el cargo de Secretario Administrativo I, ni a los demás aspirantes de la convocatoria 011 – 2008, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto admisorio de fecha 18 de enero de 2016, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, por ende, se le comunique a todos los interesados la existencia de la presente acción de tutela.

Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de fecha 18 de enero de 2016, inclusive, quedando a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación vinculando a la presente acción a las personas que en la actualidad ocupan los cargos denominados Secretario Administrativo I en la Fiscalía General de la Nación, a quienes integran los registros definitivos de elegibles de la Convocatoria 011 – 2008, así como a todos los participantes en el concurso de méritos y a los demás interesados, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 11