CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71305 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ATL1514-2017 Radicación 71305 Acta n° 7 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO, contra el fallo emitido el 23 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, en la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de no ser porque al hacer revisión de las constancias procedimentales, con miras a emitir el pronunciamiento correspondiente, se observa la existencia de causal de nulidad por indebida integración del contradictorio, que invalida lo actuado y hace imperioso adoptar los correctivos correspondientes.

Previo a adoptar una decisión en este asunto, la Sala acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, quien se halla incurso en la causal de impedimento descrita en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que obra como accionada la Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES OLGA LUCÍA JARAMILLO GIRALDO acudió a esta vía para que se le protejan sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, TRABAJO y ACCESO A CARGOS PÚBLICOS que, a su criterio, son quebrantados la autoridad accionada. Esgrimió, en síntesis, que participó en la convocatoria n° 006 – 2015 de la Procuraduría General de la Nación, donde se postuló para el cargo de procuradora judicial II delegada para la conciliación administrativa y que mediante resolución 345 de 8 de julio de 2016, se conformó la lista de legibles, en la que ocupa el puesto 102.

Aseguró que tuvo conocimiento de que varios participantes declinaron el nombramiento y, por esa razón, solicitó a la accionada que le informara cuáles de los cargos ofertados seguían en vacancia definitiva, a lo que, el 22 de noviembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación le contestó que habían 11 vacantes. Informó que para la época de la respuesta mencionada, quienes ocuparon los puestos 97 y 100 ya habían sido nombrados en cumplimiento de fallos de tutela, por lo que quedaban 10 cargos por proveer; no obstante ello, el 1 de diciembre de 2016, fueron nombrados los concursantes 98 y 99, «faltando en consecuencia, 8 de las vacantes certificadas por proveer en propiedad », en la cuales considera que tiene derecho a ser nombrada porque ocupa el puesto 102 y sigue en orden de mérito.

Planteó la proponente que la Procuraduría General de la Nación tiene el deber de agotar la lista de elegibles y de proveer los cargos en forma oportuna para que no se vuelvan ilusorios los derechos de quienes la integran, puesto que la vigencia de la misma es de 2 años y ya han trascurrido varios meses desde su publicación, ocurrida el 8 de julio de 2016.

Adujo que no puede perderse de vista que la accionada confesó que existen 11 cargos por proveer, como tampoco el hecho de que carece de acciones judiciales para defender sus derechos, pues los medios de control contencioso administrativos no proceden en este escenario. Con asidero en lo expuesto, solicitó la concesión del resguardo y que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que proceda a expedir un acto administrativo, mediante el cual la nombre como procuradora judicial II, delegada para la conciliación administrativa.

En forma subsidiaria, y en caso de que se determine que existe otro mecanismo judicial idóneo, pidió que se le conceda el amparo transitoriamente. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Medellín admitió esta acción de tutela y corrió traslado de la misma a la parte convocada, para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción. En el término concedido, la Procuraduría General de la Nación informó que la actora ocupó el puesto 102 de la lista de elegibles contenida en la resolución n° 345 de 2016.

Asimismo, aclaró que apenas se ofertaron 94 empleos, de modo que « la entidad, una vez expiren todos los términos, debe depurar la información necesaria, a efecto de establecer los concursantes que en cada lista continúen derivando derechos, con el propósito de determinar el nuevo orden de elegibilidad, el cual además es necesario para, en cumplimiento del artículo sexto del citado artículo 216, (…) proseguir con una segunda etapa de nombramientos en las vacantes que continúen disponibles, y siempre siguiendo el orden de mérito».

En la misma oportunidad, aclaró que son solo 6 cargos los pendientes por proveer y aseguró que estos no se encuentran vacantes, pues son ocupados por empleados en provisionalidad, a quienes pidió vincular al presente trámite como terceros interesados, «como quiera que eventualmente puedan ver afectados sus derechos o tengan un interés legítimo dentro del proceso que aquí nos ocupa».

Con auto de 20 de enero de 2017, el Tribunal de Medellín ordenó vincular a los aspirantes al cargo de procurador judicial II, delegado para la conciliación administrativa. Al trámite comparecieron César Augusto Delgado Ramos, Jerly Lorena Ardila Camacho y Sandra Elizabeth Patiño Montúfar, en calidad de integrantes de la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial II, delegado para la conciliación administrativa, quienes dijeron ocupar los puestos 106, 101 y 103, respectivamente.

Los intervinientes manifestaron coadyuvar las pretensiones de la tutelante, toda vez que la Procuraduría General de la Nación se abstiene de realizar los nombramientos en propiedad, con el fin de favorecer a los funcionarios que ejercen en provisionalidad. Por lo anterior, pidieron tutelar los derechos de la accionante, así como los de todos los que integran la lista de elegibles.

Durante la primera instancia, la accionante puso en conocimiento del despacho un oficio de fecha 12 de enero de 2017, en el que la Procuraduría General de la Nación le informa sobre la imposibilidad de efectuar su nombramiento en periodo de prueba, en los términos en que lo pretende. Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo de 23 de enero de 2017, negó el amparo y conminó a la accionada a seguir con el trámite del concurso y a realizar la depuración necesaria para conformar el nuevo orden de la lista de elegibles.

Así reflexionó el a quo constitucional. Para la Sala es claro que el derecho a acceder a cargos públicos, es de carácter constitucional, sin embargo son protegidos por este mismo derechos las personas que conforman la totalidad de lista de elegibles, prevaleciendo el derecho de las que se encuentran en mejor posición, así que si bien a la fecha se encuentra nombrada la persona ubicada en el puesto 100 de la lista, el procedimiento correcto que debe adelantar la entidad para los nombramientos de las vacantes disponibles, es la nueva conformación de la lista teniendo en cuenta la exclusión de las personas nombradas, bajo los parámetros establecidos en la norma anterior, y siempre respetando el estricto orden descendente de puntaje de las personas que se encuentran en la lista.

No puede desconocer la Sala que las personas que se encuentran en mejor posición en la lista de elegibles por encima de la accionante, tienen la posibilidad de acceder nuevamente a los cargos ofertados, ya que confirme (sic) al artículo 216 antes mencionado, “la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”, lista que tiene una vigencia de 2 años posteriores a su publicación. Por lo que existiendo personas con mejor derecho que el reclamado por la accionante, no se accederá a las pretensiones invocadas en la presente acción de tutela, ya que acceder a ello podría constituir una violación directa de sus derechos fundamentales.

IMPUGNACIÓN La accionante impugna y argumenta que el Tribunal de primera instancia se quedó corto al analizar el oficio de 12 de enero de 2017, en el que la Procuraduría General de la Nación reconoció que existen 6 cargos pendientes de proveer y le presentó la depuración para continuar con el agotamiento de la lista, de manera que según el artículo 216 del Decreto 262 de 2000 es viable proceder a su nombramiento, ya que hay plazas suficientes.

CONSIDERACIONES Para esta Sala de la Corte, es imperioso observar que, no obstante la sumariedad del trámite de tutela, su desarrollo no escapa a las garantías constitucionales de todo proceso judicial. Si este se ha surtido sin el conocimiento de cualquiera de las partes o de terceros con interés en la decisión que tome el juez de tutela, dicha circunstancia comporta una violación al derecho de contradicción y defensa, y por ende, al debido proceso.

Precisamente el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, ordena que todas las providencias que se profieran en desarrollo de la acción de tutela « se notificarán a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere más expedito y eficaz». Queda claro entonces, que la obligatoriedad de poner en conocimiento la iniciación del trámite de tutela a quienes deben intervenir, no se limita a los accionados, sino a todo aquel que pueda resultar afectado con la decisión que se tome.

Frente al tema que hoy analiza esta Colegiatura, la Corte Constitucional, mediante Auto 234 de 2006, señaló: (…) En este sentido, los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991 permiten a  los terceros con interés legítimo en el asunto, su intervención en calidad de coadyuvantes del actor o de la persona o autoridad pública contra quien va dirigida la tutela y le ordenan al juez la obligación de notificar las providencias que se emitan en el trámite de este proceso constitucional.

Es decir, de acuerdo a las disposiciones aludidas, no sólo se permite la intervención del tercero para demandar protección constitucional o para oponerse a ella, sino que a él también se extiende la cobertura de los actos de comunicación procesal. 5.- De lo expuesto, fuerza es concluir entonces que la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, es una irregularidad que vulnera el debido proceso.

De allí que por ejemplo la falta de notificación de la providencia de admisión de una acción de tutela, no permite que quien tenga interés en el asunto, pueda enterarse de la existencia de esa actuación y de la consecuente vinculación de una decisión judicial sin haber sido oído previamente. 6.- Cuando la situación anotada se presenta, se dan los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer de tal manera la actuación que permita la configuración en debida forma del contradictorio, o se vincule al proceso al tercero con interés legítimo, pues sólo de esta manera se permite, de una parte el conocimiento de la demanda y la posibilidad del ejercicio del derecho al debido proceso y defensa, así como la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre la protección o no de los derechos fundamentales invocados.

(…) Pues bien, dentro del presente trámite la petente pretende que la Procuraduría General de la Nación proceda a nombrarla en periodo de prueba en el cargo de procuradora judicial II, delegada para la conciliación administrativa, que fue ofertado mediante la convocatoria n° 006 de 2015, en la que participó y quedó clasificada en el puesto n° 102 de la lista de elegibles, frente a 94 vacantes ofrecidas.

Sin embargo, al revisar la documental adosada al plenario, no hay prueba de que hubiesen sido vinculados al presente trámite constitucional quienes actualmente se encuentran ocupando tales cargos en provisionalidad, muy a pesar de que la accionada lo solicitó en su contestación –folios 39 a 42- y del interés legítimo que pueden llegar a tener en el resultado del mismo, por lo que resulta imperativo darles a conocer la existencia de la presente acción, para que también ejerzan sus derechos de defensa y contradicción. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario invalidar la actuación surtida a partir del auto admisorio de fecha 16 de diciembre de 2016, inclusive, para que se rehaga el trámite con observancia del debido proceso y, por ende, se le comunique a quienes en la actualidad desempeñan en provisionalidad las 6 plazas de procuraduría judicial II que fueron ofertadas en la convocatoria 006 de 2015, que a la fecha están pendientes de provisión y a las cuales aspira la promotora, a saber: la procuraduría 44 judicial II administrativa de Sincelejo, procuraduría 6 judicial II administrativa de Bogotá, procuraduría 34 judicial II administrativa de Neiva, procuraduría 52 judicial II administrativa de Arauca, procuraduría 134 judicial II administrativa de Bogotá, procuraduría 3 judicial II administrativa de Bogotá –según lo indicó la accionada en su respuesta-.

Se aclara que quedarán a salvo las pruebas obrantes en el expediente. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado en la presente acción de tutela, a partir del auto de 16 de diciembre de 2016, inclusive. Quedan a salvo las pruebas obrantes en el expediente, conforme las razones antes expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen, para que rehaga la actuación vinculando a la presente acción a las personas que en la actualidad ocupan en provisionalidad las 6 plazas de procuraduría judicial II, que fueron ofertadas en la convocatoria 006 de 2015 y para las cuales concursó la promotora.

TERCERO: Comunicar esta decisión a los interesados y a los intervinientes, en la forma prevista en los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3